摘 要 隨著市場競爭的愈加激烈，商業秘密成為企業不可或缺的競爭優勢和巨大利益來源，保護商業秘密迫在眉睫。商業秘密的重要性致使侵犯商業秘密的行為大量涌現，因此，刑事保護就變得十分重要。1997年修訂的《刑法》規定了侵犯商業秘密罪，但是侵犯商業秘密的案件仍然層出不窮。由此可見，相關的刑事法規規定不夠完善，與司法實踐在對接上存在問題，從刑事的角度分析當下保護商業秘密的司法實踐中存在的問題和爭議具有現實意義。

　　關鍵詞 商業秘密,刑事保護,司法實踐

　　商業秘密是一種重要的知識產權，是權利人立足于市場的競爭優勢。因而侵犯商業秘密的行為頻繁發生�，F今各國保護商業秘密主要是通過民事賠償和行政處罰來實現的，但是在巨大利益的驅使下，這樣“輕微”的懲罰已經無法阻止侵權行為的發生。刑法作為各個部門法的最后一道防線，開始進入各個國家的視線，逐漸成為保護商業秘密的一個重要手段。

　　我國1993年頒布了《反不正當競爭法》，從民法和行政法的角度對商業秘密予以了保護。1997年修訂的《刑法》首次設立了侵犯商業秘密罪，在第219條和第220條有所規定。自此，商業秘密有了刑事保護。但是，從歷年來的司法實踐中可以發現，侵犯商業秘密的案件頻發，而受到刑事制裁的卻是少數，一方面是刑事實體法在立法上存在缺陷，可操作性不強;二是刑事程序法上的保護不夠完善，權利人害怕因訴訟而導致商業秘密的二次泄露。

　　一、商業秘密犯罪的侵犯對象

　　(一)刑法中商業秘密的范圍

　　1993年的《反不正當競爭法》對商業秘密的本質予以規定：不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息，1997年的《刑法》也沿用了這樣的概念。

　　(二)司法實踐中對商業秘密特征的界定

　　從我國《刑法》第219條規定中可以看出商業秘密的幾個特點，“不為公眾所知悉”、“能為權利人帶來經濟利益”、“具有實用性”和“經權利人采取保密措施”。民法學說上，一般認為是秘密性、保密性和實用性三大特征。在司法實踐中，大量的案件的爭議焦點都會存在于保密性和秘密性上。

　　1.保密性。保密性要求權利人對商業秘密采取一定的保密措施，保密措施的實施程度同樣能夠決定是否構成商業秘密犯罪。然《刑法》第219條雖對權利人“采取保密措施”的義務提出了要求，卻未明確應采取何種保密措施，應達到何種程度，其他法律和規章也并未對此點有所明確。一般認為只要權利人與相關員工簽訂了保密協議、明確告知或者采取了一定的管理措施，就認定權利人盡到了保密義務。

　　我們可以參考2007年的《不正當競爭司法解釋》，第11條規定： “保密措施”為權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，具體的認定因素為所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。筆者認為，應當主客觀相結合的來看待保密措施。主觀上，需要權利人具有保密的意圖，客觀上，權利人需要采取適當合理的措施，無論采取的措施是否完善周到，都可以認定為盡到保密的義務。關鍵在于對“適當合理”的把握，筆者認為可以理解為權力人采取的措施足以讓他人知曉其保護的是商業秘密。在保密措施的認定方面也應該有所區分，也就是保密措施的程度應當與企業的實力和技術性程度相當。

　　在方順龍、林耀章、向小祥等侵犯商業秘密宣告無罪案一案中，被告人抗辯稱未與樹?廠簽訂過任何保密協議、勞動合同，也沒有和他們講過要對技術保密，也未得到任何保密費，故該技術不符合商業秘密的構成要件。最終法院的認定是，盡管被害人對向小祥等四名被告人有告誡行為，商業秘密保密義務乃是一種約定的合同義務而非法定義務。潘國基及樹?廠從未與向小祥等四名被告人簽訂過任何有關廠內技術信息的保密條款或保密協議，甚至未簽訂過勞動合同，也未支付過任何保密費用。因此被害人該四名被告人并未形成有關保守技術秘密的合同關系。向小祥等四名被告人沒有義務為樹?廠的任何技術信息保密，潘國基對這四名被告人的所謂不能是 “合理”的保密措施。

　　在上述案件中，不可否認的是被告人違反誠實信用原則，泄露了技術秘密，但是原告同樣存在過錯，未盡適當合理的保密義務。

　　2.對“秘密性”的認定。秘密性，也就是不為公眾所知，是商業秘密最本質的特征。在王志峻、劉寧、秦學軍侵犯商業秘密一案中，被告人和其辯護人都提出華為公司的Metro1100產品中主控模版等5個模版器件選型與組合設計以及帶保護框的電源開關均具公知性，理由是芯片是由供應商公開銷售;帶保護框的電源開關是由第三方廠家生產并銷售的，是公開可視的，不具有秘密性。而兩種產品數據庫結構均是基于國際電聯的公開標準而編制的程序，故而相似。該標準是公開的，因此該部分技術是公知的。而公訴機關提供的鑒定報告認為，核心器件選型與組合設計是產品研發的基礎與關鍵步驟，屬于產品的技術核心之一，而且根據目前公開文獻和專家所了解的該領域的技術常識產品各模塊核心器件選型與組合設計作為整體是非公開的，所以華為公司的產品各模塊核心器件選型與組合設計作為整體具有秘密性。法院也采納了此鑒定意見。 　　這里存在的爭議是一項信息的構成要素中有公知要素，能否簡單的認定該信息是公知或是非公知。最高人民法院在2001年6月15日的《全國知識產權審判工作會議關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》中指出：“不為公眾所知悉，是指該技術信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常所涉及該信息有關范圍的人所普遍知道或者容易獲得”，從中可以看出不為公眾所知悉的點有三：技術信息的整體、精確的排列組合、要素，并且這三者是擇其一的關系。因此，不能簡單的因為信息具有公知點而否定其秘密性。

　　任何高精尖的技術都源起于一般原理。專業人員在一般原理的基礎上重新進行優化升級，最終形成新的更優質的技術。該技術集合了專業人員的勞動力和創造力，非簡單的測繪、拆卸組裝或者投入少量勞動、資金可以完成。

　　二、商業秘密犯罪的未遂情形

　　對于侵犯商業秘密罪未遂是否可罰這個問題，學界有著不同的看法，大致有以下三種學說：

　　第一種學說是否定說。該說認為侵犯商業秘密罪是結果犯，不存在犯罪未遂的問題。因為，根據刑法的規定，只有對權利人造成重大損失，才成立侵犯商業秘密罪。所以不存在犯罪未遂的問題。

　　第二種學說是肯定說。雖然《刑法》第219條規定的“給權利人造成重大損失”是既遂與未遂的區分條件，但侵犯商業秘密罪也存在犯罪未遂的問題，即行為人已經著手實施犯罪行為，但由于意志以外的因素沒有給權利人造成重大損失的，可以構成犯罪未遂。

　　第三種學說是折中說。該說認為侵犯商業秘密罪只有在可能“造成特別嚴重后果”的情況下，才存在犯罪未遂的形態。

　　刑法上的可罰性體現在是否對法益造成侵害，侵犯商業秘密罪的未遂形態雖然沒有實際造成重大損失，但是給權利人造成了緊迫危險和潛在的損失。行為人通過非法手段獲取了商業秘密，因行為人意志以外的因素未使用披露，從表面上看雖然未對權利人造成實際損害，但是已經使權利人的商業秘密暴露。權利人往往不得不放棄這個成果，也就使之前投入的費用付之一炬，同樣浪費的還有人力、時間等成本。這種情況下，對法益的侵害已迫在眉睫，一旦犯罪行為實施完畢，造成的損失將遠遠大于一些既遂情形，因此在刑法上具有實質的可罰性。《刑法》第23條第2款明確規定了“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，對于一般的未遂案件，也可以適用《刑法》第13條“但書”的規定，進行民事賠償或者行政處罰。

　　三、訴訟過程中如何做到對商業秘密的保護

　　我國《刑事訴訟法》并沒有專門針對商業秘密的訴訟進行相關規定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》規定：“對于當事人提出申請的確屬于涉及商業秘密的案件，法庭應當決定不公開審理”。從起訴到審判，許多環節都會導致商業秘密的二次泄漏。我國在程序方面對商業秘密保護的還有許多需要改進和完善的地方。具體存在的問題如下：

　　訴訟參加人的保密義務。刑事訴訟中，有機會接觸到商業秘密的人很多，比如：偵查人員、審判人員、檢查人員、鑒定人、專家、辯護人等。職業道德要求他們不得泄密，但是法律沒有規定相關義務和泄漏秘密后需承擔的責任。

　　商業秘密案件卷宗的保管。美國在《統一商業秘密法》和《聯邦民事規則》中要求商業秘密案件判決后，全部卷宗密封，由法院專門部門保管。而不當的處理可能會對權利人造成二次損害。

　　刑事中商業秘密保護的臨時措施。我國民事和行政訴訟中都規定了財產保全、證據保全等保護措施，而刑事中缺乏相關規定。

　　上述問題的解決需要進一步完善法律的規定，可以從以下方面考慮：明確訴訟參與人的保密義務和其法律后果。在商業秘密犯罪中增加訴訟參與人為犯罪主體，若這些人因商業秘密案件的訴訟而獲取商業秘密并且披露或者使用，應當構成侵犯商業秘密罪，甚至可以從重處罰。

　　統一保管商業秘密案件卷宗。商業秘密案件的卷宗應與其他刑事案件的卷宗分開處理，并且有必要單獨存放每個商業秘密案件的卷宗，防止不必要的泄漏。北京成立了全國第一個知識產權法庭，筆者認為這對商業秘密案件卷宗的保管是一大好處。

　　采取臨時性保護措施。借鑒民事訴訟中的先予執行措施，在經權利人申請后，公安機關審查符合條件的可以采取一定的臨時性保護措施。

　　四、結語

　　無可厚非，商業秘密在市場經濟中的地位將越來越重要。所以如何更好地保護商業秘密將是法學界永無止境的課題。本文僅就當前商業秘密犯罪在刑事司法實踐中遇到的主要問題做了簡單論述，包括商業秘密的秘密性和保密性問題、未遂形態和訴訟中保護不力的現狀。

　　商業秘密的刑事保護是必不可少的，這是保護商業秘密的最后一道防線。我們應當重視實踐中的每一個環節，維護好權利人的利益。

　　參考文獻：

　　[1]張玉瑞.商業秘密法學.北京：中國法制出版社.1999.

　　[2]李永明.商業秘密及其法律保護.學研究.1994.

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　　[4]深圳市寶安區人民法院(2003)深寶法刑初字第1545號刑事判決書.

　　[5]深圳市南山區人民法院(2004)深南法刑初字第439號刑事判決書.