在輸血的時候，血液安全問題是每個人都非常關(guān)注的，因為由于輸血引起的感染很有可能發(fā)生，輸血感染也是現(xiàn)在人們討論的一個熱點話題。本文就針對 輸血感染損害責(zé)任的歸責(zé)原則和求償機制進行了一些研究，文章是一篇國家級期刊投稿范文。

　　摘要：近年來臨床輸血感染致害求償機制普受社會關(guān)注�！肚謾�(quán)責(zé)任法》將血液與藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械并列，并就其致害侵權(quán)設(shè)定相同的歸責(zé)原則和求償機制。但血液與血液制品不同�！端幤饭芾矸ā访鞔_將血液制品納入藥品的范疇，而血液既非藥品，亦非法律意義上的產(chǎn)品。在法律政策上，血站和醫(yī)療機構(gòu)并非營利性組織，血液流轉(zhuǎn)亦非商業(yè)銷售。血液致害案件應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，且該過錯系屬客觀過錯，即對法定義務(wù)的違反，因而，《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)制度設(shè)計宜改弦易張。法律應(yīng)平衡患方、醫(yī)療機構(gòu)及血站的利益保護，不宜規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)與血站承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞：血液,血液制品,輸血感染,藥品,血站,醫(yī)療機構(gòu),過錯責(zé)任

　　一、問題的提出

　　輸血感染引起的公共安全問題已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的一個熱點話題。就我國而言，近三十年來，因輸血感染各種傳染病的案件時有發(fā)生。故而，血液安全問題及血液致害求償機制的構(gòu)建一直倍受關(guān)注。

　　在立法層面，2010年7月1日開始實施的《侵權(quán)責(zé)任法》已就此做出原則性規(guī)定。該法第59條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償�；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)模�醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。”可見，《侵權(quán)責(zé)任法》已將“血液”與“藥品”、“消毒藥劑”、“醫(yī)療器械”等“醫(yī)療產(chǎn)品”并列，并規(guī)定了相同的歸責(zé)原則和求償機制。

　　在司法層面，最高人民法院根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等法律修改了關(guān)于民事案件案由的規(guī)定。新版《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)[2011]41號)，與“醫(yī)療”有關(guān)的案由包括醫(yī)療保險待遇糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛和醫(yī)療損害責(zé)任糾紛(含侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛和醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛)，但未就血液致害侵權(quán)責(zé)任單獨規(guī)定案由，以致實務(wù)中一般將血液致害引發(fā)的糾紛歸人醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任糾紛。不過，最高人民法院于2011年9月1日下發(fā)各級法院征求意見的《關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)》(簡稱《審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律的解釋(征求意見稿)》或《征求意見稿》)卻在第一條第三款規(guī)定：“醫(yī)療產(chǎn)品是指藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械。”《征求意見稿》的這一規(guī)定，似乎表明最高人民法院已改采“血液并非醫(yī)療產(chǎn)品”的立場。

　　至此，法解釋學(xué)上的疑問已顯現(xiàn)無遺：其一，輸血感染致害責(zé)任的性質(zhì)為何?具體而言包括：血液是醫(yī)療產(chǎn)品嗎?血液致害責(zé)任是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任?如是過錯責(zé)任，應(yīng)歸屬一般過錯責(zé)任還是具有特殊性的醫(yī)療損害責(zé)任?如是無過錯責(zé)任，應(yīng)定性為產(chǎn)品責(zé)任還是醫(yī)療損害責(zé)任中的特殊元過錯責(zé)任?其二，輸血感染致害責(zé)任最終應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?具體而言包括：醫(yī)療機構(gòu)與血站是經(jīng)營者嗎?在輸血感染致害的情況下，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與血液提供機構(gòu)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任嗎?對以上問題的回答，既可能影響現(xiàn)時醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的處理，也必然有益于將來我國血液致害求償機制的完善。

　　二、血液是醫(yī)療產(chǎn)品嗎?

　　(一)血液的界定

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第59條并未規(guī)定何為“血液”，因此其概念界定成為法律釋學(xué)的首要任務(wù)。

　　查詞典，“血液”即“血”，是指“人和高等動物體內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中的液體組織，紅色，有腥氣，由血漿、紅細(xì)胞、白細(xì)胞和血小板組成;作用是把養(yǎng)分和激素輸送給體內(nèi)各個組織，收集廢物送到排泄器官，調(diào)節(jié)體溫和抵御疾病等”�？梢钥隙�，《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的“血液”并不包含動物血液在內(nèi)。

　　需要說明的是，本文所指血液，為廣義的血液，既包括“人體內(nèi)循環(huán)系統(tǒng)中的液體組織”，也包括臍帶血在內(nèi)。根據(jù)我國《血站管理辦法》第65條的規(guī)定，血液是指全血、血液成分和特殊血液成分;臍帶血則指與孕婦和新生兒血容量和血循環(huán)無關(guān)的、由新生兒臍帶扎斷后的遠端所采集的胎盤血。該《辦法》第49條進一步明確規(guī)定：“臍帶血等特殊血液成分必須用于臨床”�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第59條之規(guī)范對象乃醫(yī)療產(chǎn)品缺陷致害或臨床輸血感染致害的侵權(quán)責(zé)任，因而，該條所指“血液”之外延，應(yīng)當(dāng)既包括離開人體成為醫(yī)療資源的血液，也包括臍帶血。

　　(二)血液并非法律意義上的產(chǎn)品

　　關(guān)于血液是否屬于產(chǎn)品，無論是在我國學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，均存在著不同的觀點。

　　肯定說的典型代表是楊立新教授和于敏研究員。楊立新根據(jù)人體組織脫離人體即成為物的原理立論闡釋血液的產(chǎn)品屬性。他指出，血液乃人體組織，人體組成部分與人體分離之后，就成為特殊的物，且血液的所有權(quán)屬于血液提供機構(gòu)，將其出賣于醫(yī)院，醫(yī)院又將其出賣給患者，完全具有產(chǎn)品的特征，應(yīng)當(dāng)視為產(chǎn)品。王岳等從“產(chǎn)品”的定義出發(fā)，認(rèn)為血液在使用之前經(jīng)過加工，存在加工、制作的過程，血站按照一定的價格將血液交付醫(yī)院，是一個等價交換的過程;因此，臨床用血已具備了產(chǎn)品的“經(jīng)過加工制作、用于銷售”的特點，進而認(rèn)為血液屬于產(chǎn)品。于敏則基于“血液是藥品”論證血液是產(chǎn)品這一命題。他指出：“血液是緊急救助時的重要手段，也是治療某些血液疾病的關(guān)鍵藥品”。也有人認(rèn)為，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》以“用于銷售”界定產(chǎn)品的范圍本身并不科學(xué)，應(yīng)以“流通”代替之，因而“血液”屬于產(chǎn)品責(zé)任法中產(chǎn)品的范疇。

　　否定說的代表人物是著名學(xué)者梁慧星教授。梁先生認(rèn)為：“血液不是加工、制作的，迄今的科學(xué)技術(shù)和工業(yè)的發(fā)展，還不能制造血液。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)基本知識，勞動可以創(chuàng)造產(chǎn)品、財富，但勞動不能創(chuàng)造血液。制造血液是活人身體的機能。”因此，“世界上的主要發(fā)達國家均未將輸血用血作為產(chǎn)品責(zé)任法的對象”。

　　誠然，“人身之一部分，自然地由人的身體分離之時，其部分已非人身，成為外界之物，當(dāng)然為法律上之物，而得為權(quán)利之標(biāo)的也。”但問題在于，“物”與“產(chǎn)品”并非同一概念。因此，筆者不贊同楊立新教授關(guān)于血液是產(chǎn)品的結(jié)論。梁慧星教授從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條(產(chǎn)品界定)的文義解釋得出關(guān)于血液不是產(chǎn)品的主張頗有道理。根據(jù)比較法解釋方法則可進一步驗證該解釋結(jié)論的科學(xué)性。據(jù)考察，美國法院均認(rèn)為血液不是產(chǎn)品�，F(xiàn)在，美國絕大多數(shù)州都已通過專門的立法，規(guī)定輸血用的血液不是產(chǎn)品。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》第102條C款規(guī)定：“商品指具內(nèi)在價值之任何物，得以其組成全體、一部或多部分交付，并以交易或貿(mào)易為目的而生產(chǎn)者;唯人體組織或器官，含血液及其成分，不屬之。”我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》經(jīng)借鑒美國產(chǎn)品責(zé)任法、歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令而制定，自然可采用比較解釋方法，運用美國法律和判例，判定血液不是產(chǎn)品。 　　20世紀(jì)80年代，當(dāng)人們認(rèn)識到通過輸血可傳播多種病毒時，科學(xué)家研制“無病”血液代用品(亦稱“人造血液”或“白色血液”)的興趣被激發(fā)起來。人造血的發(fā)明是人類輸血史上的一項重大成果，但目前的人造血只是被用來急救，還不能完全替代人血。人造血液實質(zhì)上僅是紅細(xì)胞的代用品，因此，如何使人造血具有人血的多種功能，還有待于科學(xué)家們的進一步探索。此外，基于可能出現(xiàn)的各種未知風(fēng)險，要使血液代用品完全取代人血用于臨床上的常規(guī)輸血，還需假以時日。因而，在未來相當(dāng)長的時期內(nèi)，我們一方面可能要為血液代用品的進步而不斷努力，另一方面還必須繼續(xù)依賴人血并面對輸血感染的風(fēng)險和責(zé)任，這一風(fēng)險的處置恐怕無法簡單地從產(chǎn)品責(zé)任制度中尋覓答案。

　　(三)血液不同于血液制品

　　根據(jù)《血液制品管理條例》第45條的規(guī)定，“血液制品，是特指各種人血漿蛋白制品。”具體而言，血液制品是血液制品生產(chǎn)企業(yè)以血漿為原料，采用生物學(xué)工藝或分離純化技術(shù)制備，并以生物學(xué)技術(shù)和分離技術(shù)控制中間產(chǎn)品和成品質(zhì)量的生物活性制劑，包括人血白蛋白、丙種球蛋白和凝血因子。通常認(rèn)為，血液制品應(yīng)界定為產(chǎn)品。

　　從《獻血法》第11條關(guān)于“血站、醫(yī)療機構(gòu)不得將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品生產(chǎn)單位”規(guī)定可推知，該法已將血液制品界定為“血液制品生產(chǎn)單位生產(chǎn)出來的產(chǎn)品”。此種推論的正確性則可從《血液制品管理條例》第21條及第22條的規(guī)定得到驗證，即：“血液制品生產(chǎn)單位必須達到國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門審查合格，并依法向工商行政管理部門申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照后，方可從事血液制品的生產(chǎn)活動”;“血液制品生產(chǎn)單位應(yīng)當(dāng)積極開發(fā)新品種，提高血漿綜合利用率。血液制品生產(chǎn)單位生產(chǎn)國內(nèi)已經(jīng)生產(chǎn)的品種，必須依法向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門申請產(chǎn)品批準(zhǔn)文號;國內(nèi)尚未生產(chǎn)的品種，必須按照國家有關(guān)新藥審批的程序和要求申報。”換言之，血液制品屬于藥品。其實，我國《藥品管理法》第102條也已明確將血液制品納入藥品的范疇。

　　有人在進行比較法研究時曾指出：“1997年3月，東京最高法院判令政府和藥廠賠償因輸血感染艾滋病毒(HIV)的受害人每人45萬美元。這種要求藥廠承擔(dān)無過錯責(zé)任(即產(chǎn)品的嚴(yán)格責(zé)任)的做法，實際上在司法實踐中承認(rèn)了血液的產(chǎn)品屬性。”但據(jù)筆者考察，該文作者對案件事實的描述恐有失實。該案處理的是所謂“藥害艾滋病事件”，即20世紀(jì)80年代初日本在臨床治療血友病過程中，作為止血劑大量使用從美國引進的非加熱濃縮血液制劑，結(jié)果造成許多人感染艾滋病病毒甚至死亡的事件。特別值得注意的是，該案中患者并非因輸血感染艾滋病病毒，而是為治療血友病使用“非加熱血液制劑”時被感染。顯然，“非加熱血液制劑”并非血液，而是血液制品。田山輝明教授曾指出：“關(guān)于血液制劑、生疫苗等，因加工要素很少，是否屬于本法所稱的‘產(chǎn)品’，這在學(xué)說上尚存疑問”。實際上，關(guān)于制造物責(zé)任法是否適用于血液制劑的問題，政府及各界的意見不盡相同，而政府的解釋又比較曖昧。換言之，關(guān)于血液制劑是否屬于產(chǎn)品在日本都并非完全沒有疑異，更遑論血液也。

　　三、血站和醫(yī)療機構(gòu)是經(jīng)營者嗎?

　　(一)血站和醫(yī)療機構(gòu)的指向

　　1 “血液提供機構(gòu)”是指血站嗎?

　　首先需要解釋的是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定的“血液提供機構(gòu)”是何指?一般認(rèn)為“血液提供機構(gòu)”是指血站。但是恐怕并不盡然。

　　《獻血法》第15條第二款規(guī)定：“為保證應(yīng)急用血，醫(yī)療機構(gòu)可以臨時采集血液，但應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定，確保采血用血安全。”《醫(yī)療機構(gòu)臨床用血管理辦法》第27條第二款則進一步規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)制訂應(yīng)急用血工作預(yù)案。為保證應(yīng)急用血，醫(yī)療機構(gòu)可以臨時采集血液，但必須同時符合以下條件：(一)危及患者生命，急需輸血;(二)所在地血站無法及時提供血液，且無法及時從其他醫(yī)療機構(gòu)調(diào)劑血液，而其他醫(yī)療措施不能替代輸血治療;(三)具備開展交叉配血及乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎病毒抗體、艾滋病病毒抗體和梅毒螺旋體抗體的檢測能力;(四)遵守采供血相關(guān)操作規(guī)程和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。”由此可以判斷，緊急情況下，醫(yī)療機構(gòu)也可能是“血液提供機構(gòu)”。但為了表述方便，本文中的“血液提供機構(gòu)”僅指血站。

　　2 血站的基本類型

　　根據(jù)《血站管理辦法》第2條的規(guī)定，血站是指不以營利為目的，采集、提供臨床用血的公益性衛(wèi)生機構(gòu)。在本文援引的一些文獻中，可能會出現(xiàn)“血庫”、“血液中心”等用語，為表述方便，本文統(tǒng)稱其為“血站”，如此統(tǒng)稱的法律依據(jù)為《血站管理辦法》第3條的規(guī)定，即“血站分為一般血站和特殊血站。一般血站包括血液中心、中心血站和中心血庫。特殊血站包括臍帶血造血干細(xì)胞庫和衛(wèi)生部根據(jù)醫(yī)學(xué)發(fā)展需要批準(zhǔn)、設(shè)置的其他類型血庫。”

　　惟需注意，中心血庫應(yīng)當(dāng)設(shè)置在中心血站服務(wù)覆蓋不到的縣級綜合醫(yī)院內(nèi)，其職責(zé)是按照省級人民政府衛(wèi)生行政部門的要求，在規(guī)定范圍內(nèi)開展無償獻血者的招募、血液的采集與制備、臨床用血供應(yīng)以及醫(yī)療用血業(yè)務(wù)指導(dǎo)等工作(參見《血站管理辦法》第10條)。因而，中心血庫雖然設(shè)置于縣級綜合醫(yī)院之內(nèi)，但其性質(zhì)仍為獨立的血站，擔(dān)負(fù)著“血液提供機構(gòu)”之職能，而并非醫(yī)院的下屬部門。

　　3 醫(yī)療機構(gòu)是指醫(yī)院嗎?

　　醫(yī)療機構(gòu)，是指依據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機構(gòu)�！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所(室)以及急救站等醫(yī)療機構(gòu)。”具體而言，醫(yī)療機構(gòu)的類別包括：(一)綜合醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)院、中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院、民族醫(yī)醫(yī)院、�？漆t(yī)院、康復(fù)醫(yī)院;(二)婦幼保健院;(三)中心衛(wèi)生院、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))衛(wèi)生院、街道衛(wèi)生院;(四)療養(yǎng)院;(五)綜合門診部、�？崎T診部、中醫(yī)門診部、中西醫(yī)結(jié)合門診部、民族醫(yī)門診部;(六)診所、中醫(yī)診所、民族醫(yī)診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務(wù)室、衛(wèi)生保健所、衛(wèi)生站;(七)村衛(wèi)生室(所);(八)急救中心、急救站;(九)臨床檢驗中心;(十)�？萍膊》乐卧�、�？萍膊》乐嗡�、�？萍膊》乐握�;(十一)護理院、護理站;(十二)其他診療機構(gòu)(參見《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第3條)。由此可見，雖然我們一般習(xí)慣性地認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)即醫(yī)院，但實際上醫(yī)療機構(gòu)是比醫(yī)院外延更廣的法律概念。 　　(二)血站和醫(yī)療機構(gòu)的非商屬性

　　根據(jù)《獻血法》第8條及《血站管理辦法》第2條之規(guī)定，血站是采集、提供臨床用血的機構(gòu)，是不以營利為目的的公益性組織。因而，血站作為公益性組織，與作為營利性經(jīng)營組織的醫(yī)療產(chǎn)品(藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械)之生產(chǎn)者的性質(zhì)截然不同。

　　據(jù)了解，在美國，非營利性醫(yī)院是醫(yī)療機構(gòu)的一種基礎(chǔ)性類別。關(guān)于我國的醫(yī)療機構(gòu)是否屬于經(jīng)營者或法律意義上的商人，則未見法律之明文規(guī)定。從法律解釋上看，似應(yīng)作否定判斷為宜。我國的醫(yī)療機構(gòu)不以營利為目的，不能成為“產(chǎn)品銷售者”，乃我國法律政策的一貫立場。法律解釋上醫(yī)療機構(gòu)“非商”性質(zhì)的確定，顯然不能與實踐中醫(yī)療機構(gòu)“為商”的非正�，F(xiàn)象混為一談。根據(jù)法律規(guī)定，非商的醫(yī)療機構(gòu)之成立及提供醫(yī)療服務(wù)的準(zhǔn)入，并不像一般商事主體那樣在工商部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而是在衛(wèi)生部門申領(lǐng)《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》即可�；�于此，在法律政策上難謂醫(yī)療機構(gòu)為逐利之“商人”。

　　(三)血液流轉(zhuǎn)的非商業(yè)化

　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》要求產(chǎn)品滿足“用于銷售”的條件，實質(zhì)上是要求產(chǎn)品生產(chǎn)之目的系通過銷售而營利，即“銷售”是實現(xiàn)營利的手段和形式。顯然，血液不得用于營利性銷售。根據(jù)《獻血法》第11條以及《血站管理辦法》第42條之規(guī)定，無償獻血的血液必須用于臨床，不得買賣;血站、醫(yī)療機構(gòu)也不得將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品生產(chǎn)單位�？梢�，法律不僅禁止買賣血液，也禁止將無償獻血的血液用于臨床以外的任何用途。

　　醫(yī)療機構(gòu)在臨床中將血液使用于患者，也不是買賣或銷售行為。根據(jù)《獻血法》第14條，公民臨床用血時，“只交付用于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用”。據(jù)此，血站或醫(yī)療機構(gòu)并不能從用血患者處牟利。從法律后果上考慮，“血站、醫(yī)療機構(gòu)出售無償獻血的血液的”，可能遭受行政處罰甚至被追究刑事責(zé)任(參見《獻血法》第18條)。

　　從比較法上觀察，《路易斯安那民法典》第2322.1條A款亦有相同的立場，該款規(guī)定：“任何種類的人體血液和血液成分的篩選、采集、處理、分配、輸送或者醫(yī)療使用，以及任何人體器官、人體組織或者由外科醫(yī)生、牙科醫(yī)生、醫(yī)院、醫(yī)院血液銀行和宣稱非營利的社區(qū)血液銀行認(rèn)可的動物組織的移植或醫(yī)療使用，不管為何目的，外科醫(yī)生、牙科醫(yī)生、醫(yī)院、醫(yī)院血液銀行和宣稱非營利的社區(qū)血液銀行所提供的醫(yī)療服務(wù)不被視為也不得被宣稱為銷售。”

　　四、輸血感染致害責(zé)任是無過錯責(zé)任還是過錯責(zé)任?

　　(一)輸血感染致害案件應(yīng)適用過錯責(zé)任原則

　　梁慧星教授曾有力地論證過輸血感染案件不適用嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法的理由：其一，嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任法的立法目的，是針對機械化、批量化的工業(yè)產(chǎn)品，輸血用血液不在該立法目的范圍之內(nèi);其二，輸血用血液不符合我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條規(guī)定的產(chǎn)品定義，血液的分裝、儲存、保管、運輸及加入抗凝劑，不構(gòu)成“加工”;其三，血液不是勞動生產(chǎn)的成果，輸血也不同于產(chǎn)品銷售;其四，鑒于法政策上的理由，對輸血案件適用嚴(yán)格責(zé)任，將不利于輸血和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。

　　筆者贊同梁慧星教授的觀點。由于“血液”不是產(chǎn)品，且血站乃公益機構(gòu)，血液之流轉(zhuǎn)亦禁止商業(yè)化，故而，“對于輸血感染案件，由血液提供者承擔(dān)過錯責(zé)任”。同理，對于輸血感染案件，醫(yī)療機構(gòu)僅在有過錯時始負(fù)其責(zé)。從比較法上觀察，美國絕大多數(shù)州都已通過專門的立法，規(guī)定輸血感染案件不適用嚴(yán)格責(zé)任而應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的過失責(zé)任。查《路易斯安那民法典》第2322.1條A款，它規(guī)定：“嚴(yán)格責(zé)任和任何除疏忽以外的擔(dān)保不適用于上述提供醫(yī)療服務(wù)的人。”而根據(jù)美國《侵權(quán)法重述(第三版)：產(chǎn)品責(zé)任》第19條(c)項所概括美國法院的立場，因輸血感染的損害“不宜適用嚴(yán)格責(zé)任”。在美國判例法上，醫(yī)院感染侵權(quán)責(zé)任之所以難以成立，主要障礙在于原告必須在訴訟中承擔(dān)侵權(quán)構(gòu)成要素的舉證責(zé)任，而多數(shù)情況下，原告很難證明醫(yī)院過失及醫(yī)院過失與感染之間的因果關(guān)系。

　　據(jù)筆者觀察，在我國過去的司法裁判中，就醫(yī)療機構(gòu)及血站的民事責(zé)任而言，常采過錯責(zé)任立場。如，在胡某某訴重慶市血液中心、重慶醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院的案件中，二審判決書載明：重慶血液中心采供血程序合法，血液質(zhì)量符合國家標(biāo)準(zhǔn)，無過錯。重慶醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院對胡某某輸血程序符合相關(guān)規(guī)定，無過錯。故胡某某要求重慶市血液中心、重慶醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院賠償經(jīng)濟損失的理由不能成立。又如，在王某訴鼓樓醫(yī)院、血液中心的案件中，二審法院認(rèn)為，南京市鼓樓醫(yī)院為王某手術(shù)治療過程中采取的措施、使用的器具符合行業(yè)規(guī)定，但其在為王某輸血時未履行用血前的復(fù)檢義務(wù)，違反衛(wèi)生部《采供血機構(gòu)和血液管理辦法》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定南京市鼓樓醫(yī)院有過錯，對造成王某的損害應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。從一反一正的案例可得窺見，過去法院傾向于判決醫(yī)療機構(gòu)及血站承擔(dān)過錯責(zé)任，而不是無過錯責(zé)任。2001年10月18日江蘇省高級人民法院發(fā)布的《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“輸血感染丙肝案件實行過錯責(zé)任歸責(zé)原則。血站或醫(yī)療機構(gòu)未盡法定義務(wù)，對患者的健康造成損害的，應(yīng)由過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。”這一紀(jì)要也映證了此種司法傾向。

　　但是，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第59條就血液致害和醫(yī)療產(chǎn)品致害規(guī)定相同的歸責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為，此種規(guī)定顯屬不妥。其實，當(dāng)患方以輸入“不合格的血液”遭受損害為由要求醫(yī)療機構(gòu)賠償時，醫(yī)療機構(gòu)本可援引《侵權(quán)責(zé)任法》第60條的規(guī)定進行抗辯，即醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)或限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第59條，醫(yī)療機構(gòu)卻應(yīng)當(dāng)賠償。從這個意義上講，《侵權(quán)責(zé)任法》第59條與第60條構(gòu)成“體系違反”，并不科學(xué)，應(yīng)予以修正。

　　(二)關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任的其他觀點及評析

　　在輸血感染致害的案件中，就醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及責(zé)任性質(zhì)，學(xué)界還有一些不同的觀點。 　　1 無責(zé)任說。有人認(rèn)為，醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由是，醫(yī)療機構(gòu)僅有義務(wù)對血液中心提供的血液進行形式上的檢測，而沒有對血液中是否含有病毒進行實質(zhì)檢測的義務(wù)，故當(dāng)患者輸血被感染疾病時，醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯，無須承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任;同時，醫(yī)療機構(gòu)與患者之間是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，其僅有提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)，輸血感染艾滋病并非醫(yī)療機構(gòu)違反合同義務(wù)所引起，故而，亦無需承擔(dān)違約責(zé)任。還有人認(rèn)為，輸血具有客觀存在的風(fēng)險性，而這一風(fēng)險在現(xiàn)代科技條件下尚無法控制、無法避免、無法克服，因而輸血風(fēng)險的發(fā)生屬于不可抗力。對輸血風(fēng)險的承擔(dān)只能適用《民法通則》第107條(不可抗力)的規(guī)定免于承擔(dān)民事責(zé)任。

　　2 產(chǎn)品責(zé)任說。如前述，由于一些學(xué)者認(rèn)為血液是產(chǎn)品或者藥品，因此，他們認(rèn)為，血液不合格致人損害的責(zé)任在性質(zhì)上仍然屬于產(chǎn)品責(zé)任。

　　3 醫(yī)療事故責(zé)任說。有人認(rèn)為，因醫(yī)療機構(gòu)為病人輸入有病毒的血液，主觀上有過失，應(yīng)按醫(yī)療事故承擔(dān)責(zé)任。但這些學(xué)者并未就醫(yī)療事故責(zé)任的性質(zhì)做進一步的闡釋。據(jù)其他學(xué)者的考察，關(guān)于醫(yī)療事故的法律責(zé)任之性質(zhì)，又有三種觀點：一是合同責(zé)任說，這種觀點在大陸法系一些國家較為盛行，認(rèn)為醫(yī)療單位或醫(yī)生與病人之間存在診療合同關(guān)系，因此醫(yī)療事故責(zé)任應(yīng)為合同責(zé)任;二是侵權(quán)責(zé)任說，認(rèn)為導(dǎo)致醫(yī)療事故的醫(yī)護人員的過失行為應(yīng)是一種侵權(quán)行為，英美法系國家普遍持此觀點;三是請求權(quán)競合說，認(rèn)為受害人因發(fā)生醫(yī)療事故既享有合同上的損害賠償請求權(quán)，又享有侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，受害人可以在兩種請求權(quán)之間選擇適用。

　　4 違反附隨義務(wù)責(zé)任說。有人認(rèn)為，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證輸血患者不被感染的“結(jié)果性附隨義務(wù)”，如患者被感染，則醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任;這種違反附隨義務(wù)的違約責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯推定責(zé)任。

　　筆者不贊同第一種觀點。醫(yī)療機構(gòu)雖不能保證血站提供的血液合格，但使用合格血液并在使用前履行檢測等義務(wù)卻是醫(yī)療機構(gòu)必須履行的職責(zé)。醫(yī)療機構(gòu)履行檢測等義務(wù)即可能避免患者損害發(fā)生;醫(yī)療機構(gòu)違反檢測等義務(wù)即構(gòu)成過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。醫(yī)療機構(gòu)使用合格血液并在使用前進行檢測，乃醫(yī)療服務(wù)合同中醫(yī)療機構(gòu)的附隨義務(wù)，違之產(chǎn)生醫(yī)療機構(gòu)的違約責(zé)任。“輸血感染艾滋病并非醫(yī)療機構(gòu)違反合同義務(wù)所引起”以及“輸血風(fēng)險的發(fā)生屬于不可抗力”的觀點不能成立。

　　筆者也不贊同第二種觀點。理由是筆者不贊同將血液定性為產(chǎn)品。第三種觀點亦不恰當(dāng)。民事責(zé)任早已自成體系，盡管該體系處于發(fā)展變化之中，但始終不曾包括醫(yī)療事故責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》生效后，醫(yī)療損害責(zé)任糾紛即不應(yīng)繼續(xù)適用《醫(yī)療事故處理條例》。即便過去適用該《條例》之規(guī)定，因醫(yī)療事故產(chǎn)生的法律責(zé)任仍應(yīng)歸人民事責(zé)任(見該《條例》第五章)或行政責(zé)任、刑事責(zé)任(見該《條例》第六章)。

　　第四種觀點乃從合同責(zé)任方面立論，與這里探討的侵權(quán)責(zé)任并不沖突。如果既成立違約責(zé)任，也成立侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)允許患方根據(jù)《合同法》第122條進行選擇。

　　(三)醫(yī)療機構(gòu)和血站過錯的“客觀化”

　　按照民法一般理論，過錯是指行為人故意或過失的主觀心理狀態(tài)。但是行為人的主觀心理狀態(tài)很難加以舉證證明，于是法律預(yù)先設(shè)定判斷故意或者過失的標(biāo)準(zhǔn)，在損害發(fā)生時司法機關(guān)根據(jù)預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)來判定行為人是否有過錯，此即“過錯的客觀化”。此種學(xué)說在實務(wù)中亦被認(rèn)可。譬如，《上海市高級人民法院醫(yī)療過失賠償糾紛案件辦案指南》(滬高法民一[2005]17號)第3條規(guī)定：“醫(yī)方是否履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)是認(rèn)定醫(yī)療過失行為的客觀標(biāo)準(zhǔn)。它分為具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)準(zhǔn)。法律和規(guī)章規(guī)定的醫(yī)方各個醫(yī)療行為的注意義務(wù)是判斷醫(yī)療過失行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)方對患者進行的醫(yī)療活動，是否達到與其資質(zhì)相應(yīng)的醫(yī)療水準(zhǔn)，是否盡到符合其相應(yīng)專業(yè)要求的注意、學(xué)識及技能，是判斷醫(yī)療過失行為的抽象標(biāo)準(zhǔn)。”《浙江省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見(試行)》第1條亦有類似規(guī)定。

　　在血液致害的案件中，血站及醫(yī)療機構(gòu)的過錯也有“客觀化”的問題。我國《獻血法》第10條和第13條規(guī)定：“血站采集血液必須嚴(yán)格遵守有關(guān)操作規(guī)程和制度，采血必須由具有采血資格的醫(yī)務(wù)人員進行，一次性采血器材用后必須銷毀，確保獻血者的身體健康。血站應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定的標(biāo)準(zhǔn)，保證血液質(zhì)量。血站對采集的血液必須進行檢測;未經(jīng)檢測或者檢測不合格的血液，不得向醫(yī)療機構(gòu)提供。”“醫(yī)療機構(gòu)對臨床用血必須進行核查，不得將不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于臨床。”《傳染病防治法》第23條規(guī)定：“采供血機構(gòu)、生物制品生產(chǎn)單位必須嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)規(guī)定，保證血液、血液制品的質(zhì)量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)使用血液和血液制品，必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經(jīng)血液傳播疾病的發(fā)生。”《傳染病防治法實施辦法》第26條亦有類似規(guī)定�！栋�滋病防治條例》(國務(wù)院令第457號)第35條則規(guī)定：“血站、單采血漿站應(yīng)當(dāng)對采集的人體血液、血漿進行艾滋病檢測;不得向醫(yī)療機構(gòu)和血液制品生產(chǎn)單位供應(yīng)未經(jīng)艾滋病檢測或者艾滋病檢測陽性的人體血液、血漿。血液制品生產(chǎn)單位應(yīng)當(dāng)在原料血漿投料生產(chǎn)前對每一份血漿進行艾滋病檢測;未經(jīng)艾滋病檢測或者艾滋病檢測陽性的血漿，不得作為原料血漿投料生產(chǎn)。醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對因應(yīng)急用血而臨時采集的血液進行艾滋病檢測，對臨床用血艾滋病檢測結(jié)果進行核查;對未經(jīng)艾滋病檢測、核查或者艾滋病檢測陽性的血液，不得采集或者使用。”

　　根據(jù)上述規(guī)定可知：第一，確保血液經(jīng)檢測合格是血站的基本法定義務(wù)。違反此等義務(wù)的民事責(zé)任規(guī)定于《獻血法》第19條，即“血站違反有關(guān)操作規(guī)程和制度采集血液”，給獻血者健康造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償。第二，醫(yī)療機構(gòu)也有核查血液并保證所使用的血液符合國家標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。醫(yī)療機構(gòu)違反此等義務(wù)的民事責(zé)任，規(guī)定于《獻血法》第22條，即“醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員違反本法規(guī)定，將不符合國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于患者”，給患者健康造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償。 　　同時，《艾滋病防治條例》第60條也對醫(yī)療機構(gòu)和血站的過錯責(zé)任進行了規(guī)定，即：血站、單采血漿站、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)和血液制品生產(chǎn)單位違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，造成他人感染艾滋病病毒的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而在此之前，我國《醫(yī)療事故處理條例》第33條第(四)項規(guī)定，“無過錯輸血感染造成不良后果的”，并不屬于醫(yī)療事故。就此行政法規(guī)的規(guī)定來看，在輸血感染的場合，也未要求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)無過錯責(zé)任。

　　基于醫(yī)療機構(gòu)和血站過錯的客觀化，在因輸血感染致害的案件中，當(dāng)事人的舉證責(zé)任與一般過錯責(zé)任案件還是有些區(qū)別的。一般而言，醫(yī)療機構(gòu)或血站的過錯應(yīng)由原告即患方予以證明。因為過錯推定為特殊法律制度，法無明文規(guī)定不得適用。但是，醫(yī)療機構(gòu)與血站應(yīng)就其已履行各項法定義務(wù)(如檢測、核查)之抗辯主張，提供證據(jù)予以證明。

　　五、醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)是否承擔(dān)不真正連帶責(zé)任?

　　在因輸血感染引發(fā)的民事賠償案件中，原告往往將醫(yī)療機構(gòu)和血站作為共同被告訴至法院。在過去的司法實踐中，法院常常判決醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。譬如，前述江蘇省高級人民法院《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》就曾規(guī)定，血站或醫(yī)療機構(gòu)均有過錯的，明確各自過錯的程度及應(yīng)賠償?shù)姆蓊~，并判決雙方連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，根據(jù)該法第59條之規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)與血站應(yīng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。這種規(guī)定是否合理值得檢討。

　　這里需要考慮不真正連帶責(zé)任的制度價值，也要考慮血液致害與醫(yī)療產(chǎn)品致害時患方維權(quán)的實際差異。所謂不真正連帶責(zé)任，在對外關(guān)系上，復(fù)數(shù)的被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任;之所以冠以限定語“不真正”，乃是因為它與連帶責(zé)任存在實質(zhì)區(qū)別：就連帶責(zé)任而言，賠償責(zé)任最終須在各連帶責(zé)任人之間進行分?jǐn)?而在不真正連帶責(zé)任，連帶的是“中間責(zé)任”，但“最終責(zé)任”卻僅歸于真正責(zé)任主體本身，并不存在賠償責(zé)任分?jǐn)偟膯栴}�？梢�，無論是連帶責(zé)任還是不真正連帶責(zé)任，就對外關(guān)系而言，均已突破傳統(tǒng)民法之“自己責(zé)任”原則，故在立法上須有正當(dāng)理由方可規(guī)定，在司法上則須有明文規(guī)定方可適用。

　　在醫(yī)療損害責(zé)任制度中確立不真正連帶責(zé)任，就立法本意而言，乃在于方便患方維權(quán)，保護社會弱勢群體。為此，該制度在醫(yī)療產(chǎn)品致害案件應(yīng)屬必要，但在血液致害案件卻并無適用之空問。在醫(yī)療產(chǎn)品致害的案件，醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者可能與醫(yī)療機構(gòu)并不屬于同一行政區(qū)域，甚至可能遠在國外，因而，法律規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，對于患方維權(quán)具有實質(zhì)意義。從法律的激勵引導(dǎo)功能上看，這一責(zé)任規(guī)則也堪稱“懸在醫(yī)療機構(gòu)頭上的利劍”，以約束醫(yī)療機構(gòu)在選擇醫(yī)療產(chǎn)品時應(yīng)充分考慮將來承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的風(fēng)險，進而高度注意并謹(jǐn)慎選擇。這把“利劍”對醫(yī)患雙方均有益無害。

　　但在血液致害的場合卻有實質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)臨床用血管理辦法》第13條第一款之規(guī)定，“醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)使用衛(wèi)生行政部門指定血站提供的血液。”因此，醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)一般應(yīng)屬同一行政區(qū)域，由患方直接要求有過錯的醫(yī)療機構(gòu)或者血站承擔(dān)責(zé)任，不會給患方帶來額外的負(fù)擔(dān)或困難。因而，筆者并不贊同規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)與站承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

　　據(jù)筆者觀察，主張不真正連帶責(zé)任者最強有力的理由莫過于患者利益保護。他們認(rèn)為，輸血感染案件中是受害人與血液提供機構(gòu)相比，是處于被動接受地位的弱者，因此，對于血液是否為產(chǎn)品不宜機械考慮，即使血液不是產(chǎn)品，亦應(yīng)將其視為產(chǎn)品，由血液提供機構(gòu)承擔(dān)無過錯責(zé)任。但是，醫(yī)療機構(gòu)或血站乃公益單位，同樣值得法律保護，我們沒有理由“厚此薄彼”。為實現(xiàn)二者的平衡保護，丹麥已通過國家立法，建立無過錯賠償基金。同樣，英國等國家就已向感染HIV的血友病患者提供無過錯政府補償。美國1998年通過《Ricky Ray血友病救擠基金法》。至此，18個西方發(fā)達國家對這類情況全部建立起無過錯政府補償制度。國外經(jīng)驗表明，通過責(zé)任保險或者賠償基金制度，由社會分擔(dān)輸血損害的風(fēng)險，是解決這一問題的最有效方法，符合現(xiàn)代社會處理此類涉及廣大民眾利益的侵權(quán)糾紛的發(fā)展方向。故而，我國可以考慮借鑒國外之通行做法，“由政府從社會保障系統(tǒng)中設(shè)立專項基金，向所有受輸血感染損害的受害者全額賠償。”此外，在保險觀念逐漸為人們所接受的“風(fēng)險社會”，也可同時考慮推廣移轉(zhuǎn)醫(yī)療機構(gòu)、血站風(fēng)險的輸血責(zé)任保險及實現(xiàn)患者風(fēng)險分散的用血商業(yè)保險。

　　六、結(jié)語：《侵權(quán)責(zé)任法》第59條之修改

　　一般過錯責(zé)任通常是元需在《侵權(quán)責(zé)任法》的分則之中特別列舉規(guī)定的，直接適用該法第6條第一款(一般條款)即可。但是，輸血感染致害往往與醫(yī)療機構(gòu)的診療行為有關(guān)，這就涉及到醫(yī)療機構(gòu)與血液提供機構(gòu)的責(zé)任劃分問題，因而需在《侵權(quán)責(zé)任法》的分則中特別規(guī)定。就特別規(guī)定的位置安排而言，按照立法機關(guān)目前的選擇，置于《侵權(quán)責(zé)任法》第七章(醫(yī)療損害責(zé)任)是相對合理的方案。但是，筆者認(rèn)為，在第七章中規(guī)定血液致害時，應(yīng)當(dāng)單獨設(shè)置一個條文，而不宜與醫(yī)療產(chǎn)品規(guī)定在同一法條之中，畢竟血液并非醫(yī)療產(chǎn)品。

　　從內(nèi)容上考慮，《侵權(quán)責(zé)任法》第59條可以修正并分解為如下兩個條文：

　　第59條：因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者可以向該醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償。由于醫(yī)療機構(gòu)的過錯使醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向醫(yī)療機構(gòu)追償�；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)�，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者追償。醫(yī)療機構(gòu)不能指明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明醫(yī)療產(chǎn)品的供貨者的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第60條：因輸入不合格的血液造成患者損害的，有過錯的血液提供機構(gòu)或醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　國家級期刊投稿推薦雜志《中國藥物警戒》評藥劑師論文，是由國家食品藥品監(jiān)督管理局主管、國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品評價中心暨國家藥品不良反應(yīng)監(jiān)測中心主辦，國內(nèi)外公開發(fā)行的綜合性學(xué)術(shù)期刊。雜志創(chuàng)刊于2004年，2009年雜志由雙月刊變更為月刊，并對雜志進行了改版。是國內(nèi)藥械警戒�？�與藥械安全信息期刊。