內容摘要：投資定義在國際投資協定中具有重要的地位，它是協定中各種實體條款和程序條款的中心和出發點，也是將爭議提交到仲裁庭裁決的前提。國際投資協定中的投資定義可以建立在財產、企業或商業存在的基礎上，其中前兩者最為常見。ICSID一般認為，提交到仲裁庭的爭議需要同時滿足當事方之間投資協定以及ICSID公約對投資的定義。在實踐中，仲裁庭發展出Salini標準用以判斷爭議是否是ICSID公約下投資。通過對2012年美國投資協定范本、歐盟-加拿大投資草案和中國與加拿大雙邊投資協定的分析發現，晚近的國際投資協定表現出投資擴大化的趨勢，并且在內容上有同化的傾向。

　　關鍵詞：民商法論文參考,投資定義,Salini標準,ICSID財產,企業

　　隨著全球化的發展和各國之間經濟合作的加深，國際投資發揮著越來越重要的作用，相應的各種國際投資協定的數量也不斷增長。截至2012年底，全球國際投資協定(International Investment Agreement， IIA)的數量達到了3196項。〔1 〕國際投資協定中規定了各種促進和保護投資的實體性條款和程序性條款，而這些條款無不以對“投資”的定義作為中心和出發點。對“投資”的定義反映了資本輸出國和資本輸入國希望保護和限制的資本流動的種類和范圍，也決定了投資者可以在多大程度上受到條約的保護。〔2 〕此外，根據《華盛頓公約》第25條第1款的規定，只有“直接因投資產生的法律爭端”才可以提交到解決投資爭端國際中心(International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID)進行裁決，因此判斷一項交易是否屬于“投資”對于投資者和東道國來說具有重要的意義。

　　一、國際投資協定中投資定義的模式

　　(一)基于“財產”的定義模式

　　在締約實踐中，基于“財產”的定義模式較多的為世界各國所采用。〔3 〕這種模式將“投資”定義為一方投資者在另一方領土內所投入的“各種財產”，并以“包括但不限于”的方式盡可能地列舉出所涉及的財產類型。如2009年中國和馬耳他雙邊投資協定 〔4 〕中規定：“投資一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內所投入的各種財產，包括但不限于：(一)動產、不動產及抵押、優先受償權、用益物權、保證或質押等類似權利;(二)公司的股份、債券、股票或其他形式的參股;(三)金錢請求權或任何其他與投資相關的具有經濟價值的履行請求權;(四)知識產權，特別是著作權、專利、商標、商號、工藝流程、專有技術和商譽以及其他類似權利;(五)法律或法律允許依合同授予的特許經營權或商業特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發自然資源的特許權。作為投資的財產發生任何符合投資所在的締約方的法律法規的形式上的變化，不影響其作為投資的性質。”

　　(二)基于“企業”的定義模式

　　在某些國際投資協定中以企業為基礎對“投資”進行了定義。當投資協定中規定了準入階段的待遇和保護時，這樣的定義模式較為有利，因為企業的設立并不僅僅只是資產如貨物或服務的交易，還包括了其他很多的行為。此外，東道國的法律法規很多都是針對“企業”進行規定，當在投資協定中以企業為基礎對投資進行定義，也有利于國內法規的實施和適用。最后，以企業為基礎對投資進行定義，使投資者在利益受到侵害時不僅可以以自己的名義提出訴求，也可以以企業的名義主張利益，而這可能會對損害賠償的數額產生一定的影響。〔5 〕

　　例如墨西哥雙邊投資協定范本規定：“投資一詞指：(a)企業;(b)企業股票;(c)企業債券，其條件是該企業是投資者的附屬機構或該債券最初到期日為3年以上，但不包括締約方或國營企業的債券，無論其最初到期日如何;(d)對企業的貸款，其條件是該企業是投資者的附屬機構或該債券最初到期日為3年以上，但不包括對締約方或國營企業的貸款，無論其最初到期日如何;(e)使所有人能分享企業收益的企業股權;(f)使所有人能分享企業終止時不屬第(c)或(d)項的債務擔保或貸款的資產;(g)用于經濟利益或其他商業目的的或為此預期而取得的不動產或其他財產，有形或無形的資產;(h)在締約一方領土的資本承諾或其他資源對該領土經濟活動產生的利益，如根據涉及在該締約方領土的投資者資產投入的合同，或酬金實質上取決于企業的生產、收入或利潤的合同。” 〔6 〕

　　(三)基于“商業存在”的定義模式

　　在某些國際投資協定中，只包含作為“商業存在”形式的投資。根據《服務貿易總協定》的定義，“商業存在”指的是“任何形式的業務或專業機構，包括為了提供服務在另一方境內：(a)組建、購入或維持一個法人單位;(b)新建或維持一個分支機構或一個代表機構”。〔7 〕由于自身的性質所限，這樣非常狹窄的定義往往只存在于為了實現服務貿易自由化的協定中。這樣的協定由于涉及在東道國設立“商業存在”因此也是國際投資協定的一部分。但它并不提供對投資的實質性保護，其主要的目的在于提供市場準入的機會。

　　在歐盟―加勒比論壇國經濟伙伴關系協定 〔8 〕中采用了“商業存在”的概念，通過考察條約中所規定的具體義務可以發現，該協定所包含的經濟活動基本類似于服務協定而且它的主要目的在于促進和實現投資的自由化。但是對于投資保護條約來說，“商業存在”所能發揮的作用實在有限，因此在國際投資協定中也僅是偶爾存在。

　　(四)小結

　　各國簽訂國際投資協定一般基于兩項假設，即外國投資有助于促進經濟發展以及良好的立法有助于吸引和鼓勵外國投資。〔9 〕因此大多數的國際投資協定都采用了較為寬泛的投資定義，從而盡可能地為投資者提供便利和保護。所以范圍最為寬泛的以財產為基礎的定義模式得到了最普遍的采用，范圍最狹窄的以商業存在為基礎的定義模式僅在特定情形下得到有限地采用。但是過度的自由反而可能產生負面的影響，過于開放的投資定義增加了東道國被訴的風險，加重了它的負擔，并進而會影響東道國經濟的發展。因此，在寬泛的投資定義之外，國際投資協定往往還規定了各種限制性的措施。 　　例如在中國和大多數國家的投資協定中都規定，作為投資的財產要符合“一方締約國的法律法規”，這就使在根據投資協定對外國投資進行保護時首先要滿足東道國法律法規的規定;〔10 〕有的國家在其投資協定中采取“封閉清單”(closed list)的模式，對投資財產進行窮盡式列舉從而達到限定投資范圍的目的，例如2004年加拿大投資協議范本 〔11 〕就采用了這種方法;其他的限制方式還包括排除特殊的財產、要求投資必須與經濟活動相關等，例如2005年中國和捷克的雙邊投資協定 〔12 〕規定，投資是一方投資者在另一方領土內投入的“與經濟活動有關的”各種財產。在某些情況下，這樣的規定可以防止東道國遭遇投資者的惡意訴訟。在 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic一案中，〔13 〕仲裁庭拒絕根據捷克簽訂的雙邊投資協定給予投資者保護的一個原因即在于仲裁庭認為該投資的目的僅僅在于為了利用ICSID的爭端解決機制，而不是在東道國從事經濟活動。投資者這樣的行為明顯違反了善意的原則，同時也表明，投資者一方必須要有在東道國從事經濟活動的真實的意圖。

　　雖然國際投資協定都對投資進行了定義，但由于大多數協定都采取了一種開放性的態度，這為將新的交易納入到投資范圍內留下了余地。一旦當事方就交易是否屬于投資產生爭議，則通常需要提交到仲裁庭進行解決。

　　二、國際仲裁中對投資定義的認識

　　如前所述，ICSID受理相關爭議的前提是該爭議必須直接“從投資中產生”。但《華盛頓公約》本身并沒有對“投資”進行定義。這也導致仲裁庭彼此迥異的態度。有的仲裁庭認為，對投資的理解應當與當事方之間的投資協定保持一致，仲裁庭本身并不負責對投資的解釋;也有的仲裁庭認為，當事人所提交的爭議是否屬于投資應當同時符合當事方之間投資協定的定義以及ICSID公約下對投資的定義，如果僅僅根據當事方之間的理解對投資進行定義，這將使ICSID公約的規定失去意義。由于仲裁庭的裁決并不具有先例效力，所以這兩種觀點在不同的案件中分別得到支持，這在一定程度上也增加了裁決的不確定性。

　　(一)對觀點一的支持

　　在Philippe Gruslin v. Malaysia案中，〔14 〕涉及如何對公約第25條第1款中的“投資”進行理解。申訴方認為，雖然在比利時―盧森堡經濟聯盟和馬來西亞簽訂的雙邊投資協定中有些條款對投資有領土要求(即要求投資在一方締約國領土內進行)，但同樣存在某些條款不存在領土要求的限制，同時，ISCID公約第25條第1款的“投資”同樣沒有被加以領土要求的限制，因此不應當對“投資”進行限制性解釋。應訴方對此表示反對，認為由于領土要求的存在，當事方之間的爭議不屬于投資協定所規定的投資，仲裁庭對此案也不具有管轄權。

　　仲裁庭指出，公約第25條第1款既不涉及該公約也不涉及任何具體的雙邊投資協定中投資的定義，這個問題應當由爭議當事方所依據的雙邊投資協定加以解決。在該案中，當事方所依據的投資協定很明確的要求投資在一方領土內進行。由于該爭議涉及的投資并非該投資協定下所指的投資，因此仲裁庭對該案不具有管轄權。

　　與此相類似的案件還包括AES Corp. v. Argentina、〔15 〕Azurix Corp. v. Argentina、〔16 〕Camuzzi v. Argentina 〔17 〕等，這類案件的共同點在于，如果爭議當事方明示或暗示的就一項交易作為投資的屬性達成了共識，那么公約第25條第1款所指的投資就應當符合當事方的認識，因此，根據當事方的合意，任何交易都可以被包含在ICSID公約的范圍內或排除在外。

　　(二)對觀點二的支持

　　在某些案件中，仲裁庭認為第25條中“投資”并不完全與當事方所依據的投資協議中所指的投資相同，有些行為可能沒有規定在當事方的協定中，但符合仲裁庭對投資的理解。在這種思路的指導下，他們認為除非有明確的相反的規定，否則所有的交易行為都屬于投資。

　　在SGS v. Philippines 〔18 〕案中，當事方就是否存在投資行為產生了爭議。應訴方認為，申訴方的行為發生在它的領土之外，從而不滿足它與瑞士所簽訂的雙邊投資協定中要求投資必須存在于一方締約國領土之內的條件，并且該爭議的實質是由于服務合同而產生的對金錢的訴求，并不屬于雙邊投資協定中規定的投資行為，因此仲裁庭對該案不具有管轄權。仲裁庭沒有接受應訴方的主張，認為雖然申訴方的主要行為發生在應訴方的領土外，但其在應訴方領土內有實際存在的辦公機構，申訴方的行為無論是否在應訴方境內進行都是通過該辦公機構進行安排，并且申訴方為了該辦公機構的運營支付了大量的費用，這些因素足以認定申訴方在應訴方領土內進行了投資，仲裁庭因此具有管轄權。仲裁庭同樣討論了Philippe Gruslin v. Malaysia一案，并認為該裁決在這里并不適用。很明顯，根據仲裁庭的這種理解，大為擴張了投資的范圍，增加了東道國的風險和負擔。

　　同樣是關于合同是否屬于投資的問題，Salini v. Morocco 〔19 〕一案的仲裁庭選擇了一種不同的解決思路。仲裁庭在分析時指出，判斷一項爭議是否能夠提交到ISCID解決，需要考慮它是否同時符合投資協定以及 ICSID公約對于投資的認識。在該案中，根據摩洛哥與意大利簽署的雙邊投資協定，爭議行為為申訴方創造了“具有經濟價值的合同利益”，符合投資協定對于投資的定義，因此應當受到該協定的保護。在判斷其是否屬于ICSID公約下的投資時，仲裁庭認為需要根據以下因素進行考慮：貢獻(contribution)、一定的合同履行持續期限(a certain duration of performance of the contract)、對交易風險的承擔(a participation in the risks of the transaction)以及對東道國經濟發展的貢獻(the contribution to the economic development of the host State)。通過對這些因素的考察，仲裁庭認為該爭議行為同樣符合公約對投資的認識。仲裁庭因此具有管轄權。 　　在Salini案中仲裁庭首次提出了判斷一項交易是否屬于投資的客觀標準。在這種標準的引領下，仲裁庭可以更為容易地就交易屬性進行判斷。在隨后的裁決中，常常可以見到對該標準的參考和發展。在Joy Mining v. Egypt 〔20 〕案中，當事方就銀行擔保是否屬于投資產生了爭議。仲裁庭指出，判斷仲裁庭是否擁有管轄權要同時考察爭議行為是否同時滿足了投資協定以及ICSID公約中對于投資的認定，投資協定中所定義的投資并不能取代公約對投資的定義，否則這將使公約第25條失去實際存在的意義。在判斷銀行擔保的屬性時，仲裁庭認為在定義公約下的投資時應當考察如下幾個因素：一定的持續期間、有規律的利潤和收益、承擔了一定的風險、實質性的投入以及對東道國的發展有重大的貢獻。仲裁庭認為，銀行擔保并不滿足這些條件，因此不屬于ICSID公約下的投資，因此仲裁庭不具有管轄權。本案中發展出的客觀標準與Salini案中的標準并沒有實質性差異，因此被統稱為“Salini標準”(Salini Test)。

　　Salini標準不僅在ICSID仲裁庭中得到了適用，甚至也被引入到聯合國國際貿易法委員會(The United Nations Commission on International Trade Law ，UNCITRAL)的仲裁中。在Romak S.A. v. The Republic of Uzbekistan案中，〔21 〕仲裁庭就應用了這一標準進行裁決。該案的爭議在于判斷當事方之間簽訂的合同是否屬于投資。申訴方認為，在瑞士與烏茲別克斯坦簽訂的雙邊投資協定中對投資采取了開放列舉的方式，雖然該合同并未明確的被列舉在投資定義條款中，但是卻可以認為屬于“對有經濟價值的合同的請求權”，因此屬于一種投資行為從而應當受到雙邊投資協定的保護。應訴方反對這種觀點，認為在判斷條約中沒有明確規定的交易是否屬于投資時，應當參考Salini標準進行判斷。而申訴方認為，該標準由ICSID仲裁庭制定，因此只能在根據ICSID公約進行仲裁時才能適用，在根據UNCITRAL規則仲裁時不能適用該標準。仲裁庭認為，在考察 “投資”一詞的含義時要結合雙邊投資協定的文本以及它的目的判斷它的一般含義。但由于協定文本對它的目的表述得并不清楚，所以在解釋時也要參照其他仲裁庭的裁決結果。仲裁庭注意到在該雙邊投資協定中同樣規定了當事方向ICSDI提起仲裁的可能性，如果按照申訴方的觀點，認為在ICSID公約下和在 UNCITRAL規則下“投資”一詞擁有不同的含義和范圍且UNCITRAL下的投資范圍更大，那么實際上就排除了根據ICSID公約進行仲裁的可能性，因此也使雙邊投資協定中選擇管轄權的條款變得沒有意義了。根據這種考慮，仲裁庭認為無論是根據ICSID公約還是UNCITRAL規則進行仲裁，投資的含義都是相同的，并借鑒Salini標準認為所謂的“投資”指的是持續了一定期間并承擔了某種風險的投入。根據這一標準，仲裁庭認為當事方之間的爭議不具有投資屬性，因此仲裁庭不具有管轄權。

　　(三)小結

　　就國際投資協定所指的“投資”與ICSID公約所指的“投資”之間的關系上，很明顯有兩種截然不同的觀點。從裁決的數量來看，后一種觀點似乎占據了上風，即當事方所提交的爭議必須同時滿足投資協定以及ICSID公約對于投資的認識。這樣的規定有助于擴大ICSID公約的適用范圍及其影響力，也有利于對投資者的保護。但就目前的裁決結果來看，一項交易常常沒有被明確包含在當事方之間的投資協定中，而是通過仲裁庭的解釋被認為是投資。在這種雙軌制的定義模式下，尤其是在應用Salini標準的情況下，也有可能出現符合當事方之間投資協定對投資的定義但不符合Salini標準的交易，這種案件仲裁庭將如何處理，這是一個值得關注的問題。

　　另外一個需要注意的問題是，Romak案首次表現出ICSID規則和UNCTRAL規則相互融合的趨勢，這尤其表現在該案仲裁庭對Salini標準的引用上。雖然該案仲裁庭表示其只關心當下案件的解決而不考慮會對未來產生的可能的影響，但這樣的裁決仍然引發了人們對于未來的猜測，尤其是Salini標準是否會成為國際仲裁庭通行的準則。〔22 〕這也同樣引發了人們對于仲裁庭的“私人行為”可能成為法律標準的擔憂。〔23 〕

　　三、晚近國際投資協定的發展

　　從上文對國際投資仲裁裁決結果的分析中可以發現，在仲裁領域存在著過度保護投資者的趨勢，這無疑加重了東道國的風險和負擔。為了盡可能地避免這種不利，東道國在簽訂國際投資協定時顯得更加謹慎。因此，有必要選取若干最新的國際投資協定作為分析的樣本，探討未來的國際投資協定將會對投資如何進行定義。

　　(一)2012年美國雙邊投資協定范本 〔24 〕

　　美國歷史上曾經先后有3個雙邊投資協定范本，分別制定于1982年、1994年和2004年。最新的范本于2012年4月公布，代表了美國在國際投資領域最新的立法成果，也反映了美國在新的歷史環境下對自身投資政策和投資利益的重新思考和定位。與2004年范本相比，新的范本在某些方面進行了調整，如進一步明確了締約方領土范圍，包括了領海、以及根據反映于聯合國海洋法公約的國際習慣法的、領海外的、締約方可以實施主權和司法管轄權的區域;對透明度的要求更加嚴格和細致;在環境和勞工標準方面，改進了之前范本中模糊的規定，要求東道國在實施環境法和勞工法的時候不應為了吸引資本而減損這些法律的效力，同時新范本還就環保和勞工問題為締約方規定了一個磋商機制。〔25 〕但是在某些方面新范本仍然保持了之前的規定，例如在投資定義上，2012年范本的規定與2004年范本基本一致。

　　根據2012年范本的定義，“投資”指的是投資者直接或間接的所有或控制的具有投資特征的每一項財產。這些特征包括資本或其他資源的投入、獲得收入或利潤的期望以及對風險的承擔。投資的形式包括：(a)企業;(b)企業的股份、股票或其他形式的股權參與;(c)債券、無擔保債券，其他債務憑證和貸款;(d)期貨、期權和其他衍生品;(e)交鑰匙合同、建筑建設工程合同、管理合同、生產合同、特許權合同、收入分成合同和其他類似合同;(f)知識產權;(g)根據國內相關法律授予的執照、授權、許可及類似的權利;(h)其他有形或無形的動產或不動產，以及相關的權利，如租賃、抵押、留置和質押。 　　從該定義可以看出，美國采取的仍然是基于財產的定義模式，但是附加了兩項額外的要素。第一個要素是該財產由投資者“直接或間接”的所有或控制，這大幅度地擴張了協定所包含的投資范圍，根據這樣的規定，投資者通過股權安排等方法進行的交易也有可能被認定為投資，從而擴大了對投資者保護的范圍;第二個要素是要求投資必須要具有投資特征，這些特征包括投資者的投入、獲得利益的期望以及對風險的承擔。和Salini標準進行對比可以發現兩者基本重合，但缺少了對持續期間的要求以及促進東道國經濟發展的要求。由于在實踐中難以清晰界定什么才是有利于東道國經濟發展，因此這一要素經常被有意無意的忽略，〔26 〕但是沒有對持續期間的要求，意味著即使短期的資本流入也有可能被認為是投資，這將尤其有利于證券投資，也會對東道國的金融監管造成較大的壓力，因為短期內大量資本的流入流出可能會對一國的金融體系造成較大的影響。在隨后所列的投資的具體類型中，范本對(c)項進行了注釋，指出某些形式的債，例如債券、無擔保債券和長期票據更可能具有投資特征，而某些形式的債，如即將到期的根據貨物或服務銷售合同產生的支付請求權較少的具有這些特征。這里的注釋或許可以看作是對持續期間要求的一個背書。但是范本并沒有明確排除后一種債，注釋也不具有法律約束力，或許只能認為，根據2012年范本即使后一種債也應當被看作是投資。

　　從2012年范本對投資的概括性定義來看，它所定義的“投資”較為全面的覆蓋了所有的全部投資類型，包括直接投資和間接投資。這也符合國際投資領域投資范圍不斷擴大的一般趨勢。該定義的后半部分對投資的形式進行了列舉，由于它使用的是“包括”這樣的詞語，所以是封閉清單的模式，囊括了所有它承認的具體的投資類型，超出這個范圍之外的交易行為將不被認為是范本所指的投資。通過考察其所列舉的投資類型可以發現，它幾乎包括了所有的投資形式，這樣的封閉清單實際上和開放式列舉并沒有太大的差別，反而有助于增加確定性。

　　(二)歐盟和加拿大自由貿易協定中的投資章節 〔27 〕

　　2009年生效的《里斯本條約》賦予歐盟在外國直接投資領域內的專屬權能，這意味著歐盟可以取代成員國與第三國就直接投資進行談判和締結條約。但一個重要的矛盾在于，現行的國際投資協定中所指的投資不僅僅包括外國直接投資，還包含了大量的間接投資的內容，如證券投資、知識產權等。歐盟委員會承認，要想對兩者進行清楚的界定是一件難以完成的任務，〔28 〕因此在實踐中很可能由歐盟就全部的投資內容與第三國進行談判并締結條約，隨后再由成員國分別批準協定中非有關于直接投資的部分。在歐盟與加拿大的自由貿易協定中，投資問題的談判就是這樣進行的。

　　最新公布的投資章節的草案對投資的定義如下：“投資”一詞指的是投資者直接或間接所有或控制的、具有投資特征的每一種財產。投資特征包括資本或其他資源的投入、對收入或利潤的期望、風險的承擔以及一定的期限。投資的形式包括：(a)企業;(b)企業的股份、股票和其他形式的股權參與;(c)企業的債券、無擔保債券和其他債務憑證;(d)對企業的貸款;(e)其他形式的在企業中的利益;(f)根據以下情形產生的利益：1.根據國內法或者合同授予的特許權，包括對自然資源的尋找、開墾、開發或利用，2.交鑰匙合同、建筑合同、生產合同或收入分成合同，3.其他類似的合同;(g)知識產權;(h)任何其他有形或無形的動產或不動產以及相關的權利;(i)金錢請求權或根據合同產生的履行請求權(為了更加確定，金錢請求權不包括僅根據貨物或服務的跨境銷售和任何相關的決定、判決或仲裁裁決而產生的欠款)。用來投資的收益也應被看作是投資。投資或再投資的財產的形式的改變不影響它們作為投資的性質。

　　歐盟沒有自己的投資協定范本，歐盟委員會也表示不打算制定范本，但它們也表示所締結的新的協定不會低于現有成員國給予投資和投資者的保護。〔29 〕因此有人提議根據歐洲保護水平最高的德國投資協定范本為基礎與第三國進行談判。〔30 〕但是對比草案的內容和2008年德國雙邊投資協定范本 〔31 〕可以發現，兩者的差異較為明顯。同時，對比草案與2004年加拿大投資協定范本 〔32 〕也能發現，相對于該范本，草案也有較大的變動。例如，2004年加拿大范本對投資的定義建立在企業的基礎上，它沒有概括性的對投資的定義，而是直接列出 “投資”所包含的具體的投資類型，并且這些投資大部分都圍繞著企業進行定義。而在草案中將投資定義為一種財產，這分明是基于財產的定義模式;其次，在 2004年加拿大范本中對貸款進行了復雜而細致的限制，包括貸款原始的到期日至少三年、不包括對國有企業的貸款、對金融機構貸款只有在金融機構所在國認為是監管資本時才被認為是投資等等，而在草案中，對貸款的這些限制幾乎都沒有規定。

　　相比之下，該草案與2012年美國投資協定范本無論是在體例上還是在內容上反而有更多的相似之處。然而兩者也存在細微的差異，例如在投資特征上，草案中多了對“期限”的要求。此外，美國范本認為根據貨物或服務銷售合同產生的支付請求權也屬于一種投資，草案中也承認金錢請求權或根據合同產生的履行請求權屬于投資的一種，但是也明確地排除了僅根據貨物或服務的跨境銷售和任何相關的決定、判決或仲裁裁決而產生的欠款。就這個方面而言，草案所規定的投資范圍似乎要小于美國范本的規定。另外，草案還對再投資以及投資形式的改變做了規定，而這是美國范本中所忽略的。

　　目前美國和歐盟正謀求就跨大西洋貿易與投資伙伴協定(Transatlantic Trade and Investment Partnership， TTIP)進行談判，〔33 〕鑒于兩者在投資定義問題上具有如此高的相似性，似乎可以大膽預測2012年美國投資協定范本和歐盟―加拿大投資草案中所采取的投資定義很有可能被未來的 TTIP采用。

　　(三)中國和加拿大雙邊投資協定 〔34 〕

　　2012年9月，中國和加拿大簽訂了雙邊投資協定，該協定涵蓋了常規投資保護協定包括的主要內容和要素，共包括35條和6個附加條款，囊括了國際投資協定通常包含的所有重要內容，是中國迄今為止締結的內容最為廣泛的一個雙邊投資協定。除了包括投資定義、適用范圍、最低待遇標準、最惠國待遇、國民待遇、征收、轉移、代位、稅收、爭議解決、一般例外等條款外，協定還對稅收和金融審慎例外問題進行了專門規定，這在目前中國對外商簽的投資協定中尚屬首次，反映了國際投資協定的新發展和新趨勢。〔35 〕 　　考察該協定對投資的定義可以發現，它與2004年加拿大投資范本中的規定幾乎沒有差別。該定義以企業為基礎，采取封閉清單的模式，并排除了某些類型的交易。但是，結合中國以往的締約實踐來看，這樣的轉型似乎太大了。截至2013年6月，中國已簽訂128項雙邊投資協定，其中103項已經生效。〔36 〕在這么多的協定中，采取基于企業的投資定義的協定幾乎沒有，就中國近年的締約實踐來看，無論是2009年中國和瑞士的雙邊投資協定 〔37 〕還是2011年中國和烏茲別克斯坦 〔38 〕的雙邊投資協定，采取的都是基于財產的定義模式。此外，在中國與巴基斯坦 〔39 〕、東盟 〔40 〕、新西蘭 〔41 〕、秘魯 〔42 〕等國家的自由貿易協定的投資章節中，對投資定義的規定也都與中國傳統簽訂的雙邊投資協定保持了基本的一致性。因此，中國在與加拿大的雙邊投資協定中對加拿大范本內容的全盤接受多少顯得有些突兀和意外。

　　(四)小結

　　通過分析最近出臺、談判或締結的世界主要經濟體之間的國際投資協定中的投資定義可以發現，投資的范圍正不斷擴大。有研究者指出，這是市場邏輯發展的必然，也是國際投資協定價值和功能的體現。〔43 〕從投資定義的模式看，傳統的僅僅基于財產的定義模式似乎不再流行，2012年美國投資范本和歐盟―加拿大投資草案中采取的都是基于財產和企業的混合定義模式，正如前文所述，基于企業的投資定義有多種優勢，但基于財產的投資定義模式由于采納者眾多也依然有較強的影響力，未來的投資定義最有可能采取的模式就是兩者的混搭。最后，可以看出，美國在國際投資領域仍然有較大的影響力，代表了較高的立法水平和發展方向，在美國的影響下，未來國際投資協定的發展很可能朝著“美國化”的方向前進。〔44 〕

　　四、對中國的建議和啟示

　　正如前文指出的，中國在與加拿大的投資協定中全盤接受了 2004年加拿大范本中對投資的定義，這與中國以往的締約實踐大相徑庭。目前，中國和美國的雙邊投資協議談判正在進行中，中國和歐盟的雙邊投資協議談判也已經提上日程，未來這兩個投資協定會對投資如何定義是一個值得關注的問題。

　　以中國和歐盟為例，中國目前已經和除愛爾蘭之外的所有歐盟成員國簽訂了雙邊投資協定，〔45 〕這些協定的時間跨度將近30年，但通過梳理其中條款可以發現，對投資的定義幾乎沒有發生改變。

　　從形式上看，它們都采取了“定義+列舉”的模式，即首先對“投資”一詞進行一般性的描述，再進一步列舉哪些具體形式的財產包含在“投資”的范圍內。這樣的列舉都是開放性的，采用的都是“主要是”或“包括但不限于”這樣的表達方式，從功能上說，這兩種表述并沒有實質性的差別。

　　從內容上看，對投資的定義都是以“財產”為基礎，并輔之以若干限制性條件。這些條件中均包含對地域范圍的要求，即“投資是一方締約國在另一方締約國領土內投入的財產”，這些財產通常還要符合東道國法律法規的要求，即“一方投資者依照另一方法律法規所投入的財產”，此外對財產的種類往往沒有限制，而是以“各種財產”泛指，只是在個別協定中要求作為投資的財產應當與“經濟活動有關”。具體而言，在這些協定中，普遍包括的財產主要包括以下幾類：第一，動產、不動產及抵押、優先受償權、用益物權、保證或質押等類似權利;第二，公司的股份、債券、股票或其他形式的參股;第三，金錢請求權或任何其他與投資相關的具有經濟價值的履行請求權;第四，知識產權，特別是著作權、專利、商標、商號、工藝流程、專有技術和商譽以及其他類似權利;第五，法律或法律允許依合同授予的特許經營權或商業特許權，包括勘探、耕作、提煉或開發自然資源的特許權。此外，在1992年中國與希臘的協定 〔46 〕以及2005年中國與葡萄牙的協定 〔47 〕中，還規定“在一方境內根據其法律法規，按照租賃協議置于承租人支配之下的貨物”也屬于投資。最后，作為補充，投資定義條款中還會規定，“作為投資的財產發生任何形式上的變化，不影響其作為投資的性質，只要該變化符合接受投資締約一方的法律法規”。

　　雖然有如此多并且高度相似的中國與其成員國之間的雙邊投資協定，但仍然很難預測未來中國與歐盟之間的投資協定將會如何對投資進行定義，鑒于投資擴大化是國際投資協定發展的一般趨勢，因此也不排除未來中歐協定可能和歐盟與加拿大的投資草案具有一定的相似性。

　　但要注意的是，投資擴大化在便利了投資和加強了對投資者保護的同時，也增加了東道國的負擔和壓力，因此未來中國在就相關問題進行談判時，必須要從自身實際出發，避免盲目地擴大投資范圍，同時也要爭取在談判中的話語權，盡量在協定中體現和維護我國的國家利益。