摘要：本文分析了，在代建制管理模式下施工合同的簽訂中存在的主要問題及產生的原因，通過工程實例突出其存在的實際問題，提出了在代建制管理模式下簽訂施工合同的相關建議，為深化代建制管理模式，尤其在施工合同的簽訂方面做了有益的探索。
　　關鍵詞：代建制，施工合同，簽訂；
　　目前社會上采用代建模式管理的項目越來越多，有成功的也有失敗的。代建制是指業主通過招標的方式，選擇專業化的項目管理單位（簡稱代建單位），負責項目的投資管理和建設組織實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建期間，代建單位按照合同約定代行項目建設的投資主體職責，有關行政部門對實行代建制的建設項目的審批程序不變。
　　代建制最早出現在政府投資項目，特別是公益性項目。針對財政性投資、融資的社會事業建設工程項目法人缺位，建設項目管理中“建設、監管、使用”多位一體的缺陷，并導致建設管理水平低下、腐敗問題嚴重等問題，通過招標和直接委托等方式，將一些基礎設施和社會公益性的政府投資項目委托給一些具有實力和工程管理能力的專業公司實施建設，而業主則不從事具體項目建設管理工作。業主與項目管理公司/工程咨詢公司通過管理服務合同來明確雙方的責、權、利。代建管理的范圍，一般既包括施工，也包括設計，甚至包括可行性研究。代建方在代建合同規定的項目管理范圍內，作為代理人，全面對施工合同進行管理，其在管理中起主導作用，除工程項目的重大決策外，一般的管理工作和項目決策均由代建方進行。
　　一、代建制管理模式下施工合同中存在的問題
　　代建項目的管理和其它建設管理方式一樣主要是一種合同管理，在代建項目的合同管理過程中，最主要的是四個合同的管理：一是代建合同，二是施工合同，三是施工監理合同，四是設計合同。這四個合同的簽訂和管理是項目代建管理成敗的關鍵，可以說，代建制就是一種合同制，合同成功了，代建管理亦成功了一大半。考慮到各個階段合同的差異性，結合實際工作中常出現的問題，這里主要談談施工合同中的簽訂問題。
　　目前代建管理模式下的施工合同一般都是代建單位和施工單位簽訂雙方合同，代建單位對施工單位履行業主的權利和義務，業主和施工單位沒有合同關系，業主不和施工單位直接發生關系，這樣可以充分發揮代建單位作用，業主對工程建設實施干預較少。但在實際實施過程中存在諸多問題，下面就通過四個方面簡單的談談存在的問題：
　　1、業主難以行使權力和維護自身利益
　　對施工單位而言，代建單位基本上完全取代了業主，他們和真正的業主沒有合同關系，只和代建單位有合同關系。他們只能聽從代建單位的指令，如果代建單位不合作，業主的意見和指令沒法貫徹執行，或發現不正常情況，也沒法制止和控制。特別在經濟利益的驅使下，如果代建單位和施工單位建立起利益關系，則業主更是無可奈何。沒法行使知情權、監督權，更沒法行使重大事項決定權，這樣會使工程建設管理失控，工程質量、安全和進度難以保證，設計變更更沒法控制，工程投資勢必超過概算。業主對工程有新的設想和改變，都必須經代建單位同意，否則難以實現，失去對工程控制權。
　　2、履約保函問題
　　履約保函是招標人和中標的投標人在簽訂合同后，即成為發包人和承包人。承包人必須向發包人提供銀行開立的履約保函，金額一般為合同金額的10％－15％，以確保承包人按合同條款履約。在代建工程的施工合同簽訂中，施工單位的履約保函是直接開給代建單位的，代建單位雖亦有履約擔保金給業主，但其履約擔保金額太少，不足以對業主承擔的風險加以保障，且和施工單位履約無關。如果施工單位不能履約或不能完全履約，業主將承擔著巨大的風險，畢竟，項目的工程款最終是由業主承擔的。施工單位的履約保函是根據合同關系來出具的，而與代建制項目的施工合同有關的雙方卻是代建單位和施工單位，故施工單位的履約保函是出具給代建單位的，這就導致業主沒法控制該事宜，特別是當代建單位和施工單位建立起利益關系時，業主的風險更是無法控制，從而形成一個巨大的隱患。
　　如深圳市寶安區浪榮路代建項目，建設單位為寶安區發展和改革局，代建單位是深圳高速工程顧問有限公司（以下簡稱深高速顧問公司），代建費為515萬元，土建工程施工單位為中國核工業華興建設有限公司（以下簡稱華興公司），土建工程中標價為1.8億左右，履約擔保金額為1800萬元。根據建設工程風險原則，華興公司應該將履約保函開給寶安區發展和改革局，以對業主承擔的風險提供擔保，但施工合同是深圳高速工程顧問有限公司和中國核工業華興建設有限公司簽訂的，履約保函是對合約的履行進行擔保，所以華興公司只能將履約保函開給深高速顧問公司。而深高速顧問公司卻只能依據代建合同對寶安區發展和改革局承擔的風險出具履約擔保，擔保金額最多也就515萬元，一旦施工單位嚴重違約，或者是代建單位和施工單位建立起利益鏈條一起違約，代建單位對施工單位的履約擔保不予執行，則寶安區發改局的損失遠非代建單位的擔保所能補償的，損失將會巨大。
　　3、工程預付款風險
　　工程預付款是發包人為了幫助承包人解決工程施工前期資金緊張的困難而提前給付的一筆款項。建設工程施工合同訂立后由發包人按照合同約定，在正式開工前預支給承包人的工程款。工程預付款的支付需要施工單位提交工程預付款擔保，以保證施工單位將預付款用于工程，更保證施工單位不會卷走預付款后違約逃逸，是對業主潛在風險的保障。但是，在代建制管理模式下，施工單位只是和代建單位有合同關系，工程預付款擔保也只是針對代建單位擔保，而實際上工程款又不是由代建單位支付的，這樣業主的風險沒有得到保障。
　　如在浪榮路代建項目上，土建工程預付款為800萬元，是由寶安區發改局直接支付給施工單位的，施工單位提供的擔保卻只能根據施工合同給深高速顧問公司開出工程預付款擔保，而真正承擔工程預付款風險的是寶安區發改局，這樣工程預付款擔保就失去了真正作用。
　　4、工程款發票問題
　　一般來說，工程款發票是收款單位開給付款單位的，即發票抬頭應該是業主，但因為施工合同是施工單位和代建單位簽訂的，辦理發票時要根據合同關系開，所以施工單位開出的發票抬頭只能是代建單位。對代建單位來說沒有出錢卻有付款發票，對業主來說支付了工程款，卻沒有發票，雖然可以將施工單位開給代建單位的發票轉過來沖賬，但畢竟抬頭不是業主，易于混亂，不易被理解和接受。
　　如浪榮路代建項目的工程款是由寶安區發展和改革局直接支付給施工單位的，不經過代建單位的賬戶，根據財務規定，施工單位開出的發票抬頭應該是寶安區發展和改革局，可是發票是根據施工合同開具的，發票抬頭只能是深圳高速工程顧問有限公司。這樣就形成一個矛盾，寶安區發改局付出去了錢卻沒有發票憑證，深高速顧問公司沒有付出錢，卻有付款發票憑證。
　　二、代建制管理模式下的簽訂施工合同的建議
　　為更好的確保業主的利益，降低業主的風險，致使項目更順利的推進，有如下幾點建議供參考：
　　1、進一步加強對施工合同的全程進行嚴格地監督、管理。在施工合同的訂立、履行、變更、終止全過程中，除了要求合同當事人對合同進行嚴格的管理外，合同的建設行政主管機關要對施工合同進行嚴格的監督；
　　2、項目業主要加強與代建單位的溝通、協調，并盡量參與代建單位監督、跟蹤有關合同的執行情況，及時了解合同實際履行情況、發生的問題，并對代建單位提出的初步解決問題的建議做相應評估；
　　3、簽訂三方施工合同。
　　所謂簽訂三方施工合同，即該施工合同是由業主、代建單位和施工單位一起簽訂，業主的權利和代建單位權利、權限、責任可在合同中約定和說明。當然，在三方合同中，最主要的還是代建單位和施工單位的合同條款約定，但必須對業主的知情權、監督權和重大事項決定權作出相關的約定，并且不能和代建合同相沖突。這樣業主和施工單位就有合同關系，施工單位的履約保函、工程預付款保函就可以開給業主，避免了業主承擔的風險，保障了業主的根本利益。工程款發票施工單位就可以根據合同關系開給實際的支付方，即業主，不存在財務上處理的矛盾。
　　通過以上幾點措施，在代建制管理模式下可以有效地防止代建單位和施工單位拋開業主，組成利益共同體，更可以對項目建設進行有效地管理、控制。
　　參考文獻：
　　尹貽林閻孝硯/政府投資項目代建制理論與實務.天津大學出版社，2006.1