[摘要]從我國有關(guān)法律規(guī)定出發(fā)，結(jié)合建設(shè)領(lǐng)域常用的建設(shè)工程施工合同（示范文本）》和《土木工程施工合同條件（FIDIC）》中的具體規(guī)定，討論不可抗力在建設(shè)工程施工合同履行過程中對(duì)工程造價(jià)的影響，把握因不可抗力導(dǎo)致的索賠事件，從而控制工程造價(jià)。
　　1 不可抗力與不可抗力條款
　　關(guān)于不可抗力的定義，我國法律有明確規(guī)定，即認(rèn)為不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。所謂“不能預(yù)見”是指以一般人的判斷能力無法預(yù)見種事件的發(fā)生；不能避免”是指當(dāng)事人已經(jīng)盡到了最大的努力，仍然不能避免某種事件的發(fā)生；“不能克服”是指當(dāng)事人在某種事件發(fā)生后已盡到最大努力仍不能克服事件所造成的后果。不可抗力主要包括自然災(zāi)害、政府行為及社會(huì)異常事件。
　　建設(shè)工程中廣泛使用的《建設(shè)工程施工合同（ 示范文本）》（１９９９ 年發(fā)）以下簡稱《 示范文本》）及《ＦＩＤＩＣ土木工程施工合同條件》（ 以下簡稱 ＦＩＤＩＣ合同條件》）中除對(duì)不可抗力進(jìn)行定義外，還以列舉的方式對(duì)其進(jìn)了詳細(xì)解釋。《示范文本》中關(guān)于不可抗力的定義與我國法律規(guī)定完全一致。其第３９１條規(guī)定，不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動(dòng)亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包、包人責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及專用條款約定的風(fēng)雨、雪、洪、霧等自然災(zāi)害。《ＦＩＤＩＣ合同條件》將不可抗力定義為如下所述的異常事件或情況：
　　（１）一方無法控制的；
　　（２）該方在簽訂合同前，無法進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；
　　（３）情況發(fā)生時(shí)，該方無法合理回避或克服的；
　　（４）主要不是由于另一方造成的。
　　不可抗力可包括（但不限于）下列各種特殊事件或情：①戰(zhàn)爭、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行動(dòng)；②叛亂、恐怖活動(dòng)、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡奪政權(quán)，或內(nèi)戰(zhàn)；③承包商人員和承包商及其分包商的其他雇員以外的人員的騷亂、混亂、罷工停工；④戰(zhàn)爭軍火，爆炸物資，離子輻射或放射性污染，但因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性的情況除外；⑤自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)或火山活動(dòng)。
　　值得注意的是，《示范文本》及《ＦＩＤＩＣ合同條件》都屬于格式合同文本，不具有當(dāng)然的法律效力，僅在當(dāng)事人將其作為雙方認(rèn)可的合同文本或在合同中引用時(shí)才對(duì)雙方具有約束力。因此，當(dāng)事人使用或引用的《ＦＩＤＩＣ合同條》中關(guān)于不可抗力的內(nèi)容，以及當(dāng)事人在專有條款中特殊約定的不可抗力內(nèi)容，均為不可抗力條款。當(dāng)雙方約定符合法律關(guān)于不可抗力的要件時(shí)，可認(rèn)為其是對(duì)不可抗力免責(zé)事由的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)與不可抗力具有同等效力。而當(dāng)事人雙方約定的不可抗力條款與法律規(guī)定不一致時(shí)，此類不可抗力條款性質(zhì)上與雙方約定的免責(zé)條款極其相似，在其有效的前提下，僅發(fā)生免除合同責(zé)任的后果。
　　2 不可抗力對(duì)建設(shè)工程施工合同履行的影響分析
　　2.1 直接影響
　　所謂直接影響，是指因不可抗力直接導(dǎo)致合同全部或部分不能履行或延遲履行，即不可抗力與其對(duì)合同履行的影響之間是直接因果關(guān)系。不可抗力是法定的免責(zé)事由，根據(jù)《合同法》第１１７條規(guī)定，因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的，根據(jù)不可抗力的影響部分或全部免除責(zé)任。這里的不能履行包括延遲履行，如汶川地震所造成的大部分災(zāi)區(qū)工程停工，包括無法履行和延遲履行即是一例。此外，不可抗力還可能直接導(dǎo)致合同的變更和解除。《合同法》第９４條規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人可以解除合同。如在建工程倒塌或毀損嚴(yán)重?zé)o法修復(fù)的、因?yàn)?zāi)后重新規(guī)劃致使原有建筑區(qū)劃發(fā)生變化的，原來的工程合同就無法繼續(xù)實(shí)施，只能解除。而對(duì)于因不可抗力導(dǎo)致的費(fèi)用和延誤工期，可從法律規(guī)定、《 示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同條件》的規(guī)定三個(gè)方面進(jìn)行對(duì)比分析。
　　（１）從《 合同法》規(guī)定可以推論，因不可抗力導(dǎo)致工期延誤時(shí)，承包人免除違約責(zé)任，即由發(fā)包人承擔(dān)工期損失。當(dāng)施工合同因不可抗力解除時(shí)，承包人即可免除違約責(zé)任，承包人所有的機(jī)械設(shè)備損壞由承包人自己承擔(dān)。對(duì)于在建工程本身的損害風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，我國法律未作明確規(guī)定，僅對(duì)買賣合同作了以交付為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)的規(guī)定，但能否適于建設(shè)工程合同并無一致見解。
　　（２）《示范文本》中對(duì)不可抗力導(dǎo)致的損失分擔(dān)作了明確規(guī)定，即工期損失由發(fā)包人承擔(dān)；承包人的機(jī)械設(shè)備損壞及其停工損失由承包人承擔(dān)；而工程本身損害和施工現(xiàn)場(chǎng)施工材料和待安裝設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)。可見，《示范文本》中對(duì)工程本身損害的風(fēng)險(xiǎn)采用所有人承擔(dān)的原則（施工材料和待安裝設(shè)備認(rèn)為也屬工程一部分，歸發(fā)包人所有）。
　　（３）《ＦＩＤＩＣ合同條件》中將不可抗力規(guī)定為業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)，因不可抗力而引起的費(fèi)用承包人可向業(yè)主索賠。但對(duì)于不可抗力中的地震、雨、雪、臺(tái)風(fēng)等自然災(zāi)害，承包人僅有權(quán)獲得工期的延長，而無權(quán)索賠因此引起的費(fèi)用，體現(xiàn)為了風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的精神。
　　2.2 間接影響
　　所謂間接影響，是指不可抗力消失后間接引發(fā)的各種因素對(duì)合同履行的影響，即不可抗力與其對(duì)合同履行的影響是間接因果關(guān)系。如汶川大地震發(fā)生后，由于地震的影響，很多地方的建筑材料被用作抗震救災(zāi)物，造成建筑材料短缺性漲價(jià)。同時(shí)，由于地震引發(fā)的大量川籍農(nóng)民工回鄉(xiāng)救災(zāi)，致使工程項(xiàng)目出現(xiàn)“農(nóng)民工荒”，農(nóng)民工工資大幅上漲。這些便是不可抗力間接引發(fā)的不利因素。當(dāng)這種不利因素嚴(yán)重到一定程度時(shí)就可能會(huì)動(dòng)搖原有合同成立的基礎(chǔ)，致使維持原有合同效力顯失公平。此時(shí)可適用情勢(shì)變更原則允許當(dāng)事人請(qǐng)求變更或解除合同。所謂情勢(shì)變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平時(shí)，應(yīng)允許當(dāng)事人變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。我國《合同法》未規(guī)定情勢(shì)變更原則，但有關(guān)司法解釋和會(huì)議紀(jì)要已經(jīng)對(duì)此予以了承認(rèn)。
　　我們?cè)倏匆幌隆妒痉段谋尽泛汀叮疲桑模桑煤贤瑮l件》中的有關(guān)內(nèi)容。
　　《示范文本》中規(guī)定了三種合同價(jià)款的確定方式，常用方式為固定價(jià)格合同和可調(diào)價(jià)格合同。固定價(jià)格合同包括單價(jià)固定合同和總價(jià)固定合同，除雙方約定的風(fēng)險(xiǎn)以外，相應(yīng)價(jià)款不可調(diào)整。這里的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然是指商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而不包括動(dòng)搖合同基礎(chǔ)的情勢(shì)變更。可調(diào)價(jià)格合同可以根據(jù)雙方約定調(diào)整。《示范文本》23.3條列出了一些常見的價(jià)款調(diào)整因素，雙方還可在專用條款中詳細(xì)約定具體調(diào)整因素。在通用條款23.3條第（１）款：法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價(jià)款”的規(guī)定實(shí)際上就包含了情勢(shì)變更的影響。
　　《ＦＩＤＩＣ合同文件》第１３．７也規(guī)定了因法律改變的調(diào)整因素。對(duì)于工程所在國法律有所改變或?qū)Υ祟惙�律的司法或政府解釋有改變，影響承包人履行合同�?guī)定的義務(wù)的，合同價(jià)格應(yīng)考慮由上述改變導(dǎo)致的任何費(fèi)用增減進(jìn)行調(diào)整。
　　由此可見，《示范文本》和《ＦＩＤＩＣ合同條件》的制定者雖未就不可抗力等因素對(duì)合同價(jià)格調(diào)整影響作出明確規(guī)定，但均考慮了不確定非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)建設(shè)工程施工合同履行的影響。盡管這種規(guī)定是非強(qiáng)制性的，但反映出制定者的意圖與法律中的情勢(shì)變更原則或誠實(shí)信用原則是一致的。
　　3不可抗力發(fā)生后承包人的通知、證明義務(wù)
　　不可抗力發(fā)生后不能履行合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人的義務(wù)，我國《合同法》第 １１８條對(duì)此作出了規(guī)定。這種通知義務(wù)應(yīng)屬附隨義務(wù)的一種，其目的在于防止損失擴(kuò)大，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。未及時(shí)通知對(duì)方而造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。具體到建設(shè)工程施工合同而言，《示范文本》中具體規(guī)定了不可抗力發(fā)生后承包人的及時(shí)通知義務(wù)，同時(shí)規(guī)定，承包人應(yīng)在不可抗力結(jié)束后４８小時(shí)內(nèi)通報(bào)損失情況，１４天內(nèi)提交清理和修復(fù)費(fèi)用的正式報(bào)告和有關(guān)資料。由法律規(guī)定和《示范文本》的規(guī)定來看，若承包人未盡及時(shí)通知義務(wù)，應(yīng)就對(duì)方損失的擴(kuò)大承擔(dān)賠償責(zé)任。除雙方特別約定外，承包人并不因此喪失索賠的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)提供因不可抗力所產(chǎn)生費(fèi)用的證明，未能在規(guī)定期限內(nèi)提供證明的，并不會(huì)因此直接喪失索賠權(quán)利，但可能會(huì)因證據(jù)證明力的喪失或超過訴訟時(shí)效而影響索賠效果。《ＦＩＤＩＣ合同條件》中關(guān)于通知和證明的規(guī)定與《示范文本》有所區(qū)別，其認(rèn)為承包人的通知是義務(wù)性的，未能通知?jiǎng)t推定其未遭受延誤和未招致費(fèi)用。《ＦＩＤＩＣ合同條件》中明確指出，承包人若未能在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時(shí)間不得延長，承包人無權(quán)獲得追加付款。這在一定程度上強(qiáng)化了承包人的責(zé)任。
　　5 結(jié)論
　　由于建設(shè)工程施工合同履行周期長，易受各種因素的影響，簽訂工程施工合同時(shí)，承、發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定不可抗力條款和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的內(nèi)容，規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，盡最大可能對(duì)不可抗力等有關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，明確不可抗力所引發(fā)在建工程毀損的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則和情勢(shì)變更原則，據(jù)此評(píng)估不可抗力發(fā)生時(shí)對(duì)合同履行和工程造價(jià)的影響。不可抗力發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持最大程度降低損失的原則，盡快通知另一方當(dāng)事人并協(xié)助將損失最大程度地降下來。對(duì)于因不可抗力引發(fā)的材料、人工價(jià)格大幅漲落等情形，應(yīng)當(dāng)按照公平、誠信的原則進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整以順利完成工程項(xiàng)目。另外，為降低不可抗力產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)自我的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力，可建立工程保險(xiǎn)的制度，增強(qiáng)保險(xiǎn)意識(shí)，以減少因不可抗力和各種意外事件帶來的損失。 
　　
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