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　　摘 要 伴隨著法制的全球化，現代化的不斷加快，當代中國法制面臨著一次巨大的挑戰，這其中主要是法律的本土化與傳來性之間的緊張關系，當然，還包括理論上的法律與現實中法的適用之間的矛盾關系。我國目前存在著大量的國家制定法，所謂國家法就是國家的權力機關制定的，反映整個國家、整個社會利益的法律，國家法的特點是強制無條件適用、執行，不容置疑。但是社會存在差異性，民族之間存在個別性，我們的普遍適用的法律，不可能解決所有地區、所有區域的問題與糾紛，從理論上講，應該是除了具有普適性的法律之外，還應該具有一些針對特定地區、特定民族的法律。而特殊區域的法是指一些長期形成的習慣與風俗。這些風俗習慣的大量存在，可以平衡法律適用在不同地區之間的矛盾。但是如何做到協調，這就是一個擺在我們面前的大問題。總的來說就是要按照一定的原則與立場，首先確保國家法的普遍適用，即以國家法為主體，同時考慮地區之間的差異性，由地方的立法機關根據本地區經濟、政治、文化等各方面的特點。制定出符合該地區的相關條例。只依靠立法還是遠遠不夠的，還要在日常生活中注重法律的宣傳，提高社會群體對法律的敬仰與認知。除此之外，我們的立法者還要注意采納民族習慣法中完善的因素，盡力制定出符合民族地區特色的地方條例。這樣的舉措對于維護法律的權威與統一，具有不可或缺的作用。

　　關鍵詞 法制,習慣法,沖突

　　作者簡介：麥麥提圖爾貢・圖爾迪，中南財經政法大學法學院2012級民商法學專業。

　　中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2015)01-003-02

　　一、 什么是習慣法

　　(一)何為習慣法

　　習慣法產生久遠，習慣法是法律產生的基礎，沒有習慣法就沒有法律，并且習慣法歷來成為諸多法學學者研究的重要對象。但是對于習慣法的含義究竟應該怎么樣界定，法學界并沒有給出定論，有關習慣法的概念應以眾說紛紜，如薩維尼認為習慣法來自于習慣，而法又產生于習慣法，曾經有人說，國家本沒有法律，法律來自生活，來自生活中大量的風俗習慣，這就說明法律的重要淵源之一就是習慣，而習慣是來自生活，法律只不過是將生活中習慣、風俗上升為國家的意志。“一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態就已經采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進其物質和道德福利的慣例：如果它們能保持其完整性，以至新的社會需要培養出新的慣行，則這個社會幾乎可以肯定是向上發展的”美國有一位學者曾經將法律按照變化趨勢分為：習慣法、官僚法與法律秩序，這位學者名叫昂格爾，在他看來，法律是可以反復適用，并且這種反復性還表現在它可以在不同群體，不同個體之間無差別地適用，可以說法律就是一種固化的思維模式，并且在不同的個體之間，法律總是能夠滿足不同訴求，人們也總是按照這樣的模式去安排自己的生活與工作，對于他人，每個人都也期待別人也能夠和自己堅持同樣的調準與模式。

　　(二) 少數民族習慣法

　　習慣法的種類諸多，舉不勝舉，但是目前我國的法律體系中，則以少數民族習慣法為主，也即少數民族習慣法占據了習慣法的半壁江山。少數民族的習慣法是某個少數民族地區的立法機關，從本民族的政治、經濟、文化等本土文化出發，在堅持法制統一性的前提下，制定的適合本民族的條例，它的存在就是為了有效地調整民族地區復雜的社會關系，具有和一般法律相同的效力，但是這并不影響民族習慣法作為一種獨立的制定法的性質。少數民族習慣法作為一部獨立的法律，并不是從來就有的，它來自民族學的概念，主要是西方的民族學傳入中國，而法律社會學學派的代表人埃利希隨之提出了“活的法(Living Law )”的概念，他認為法應該是活生生的生活的反應，而不是寫在紙上，刻在石頭上的，法律不是神秘的，必須是公開的，需要社會群體知曉，同時，生活中的法不全都是可以被放在法律條文中的。這樣的解釋在很大程度上擴展了法的范圍。法律是針對社會絕大多數群體反復適用的規則，這是國家法的特點，而民族習慣法是針對個體的多元化而存在的，這就是所謂的法律社會學由于法律多元主義的關系。

　　二、民族習慣法和國家法的緊張關系

　　( 一)緊張關系的性質

　　我們日常所說的沖突是指兩個事物之間相互對立，互相排斥的關系與矛盾。比如說，在很多少數民族的婚姻習慣中，大量的習俗與我們目前的婚姻法存在諸多沖突，表面看來是法律與習慣的差異，實則是民族的宗教信仰等因素導致的差異性。換言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全國具有普適性的婚姻法并不能完完全全地適用我們那些少數民族地區，比如說維吾爾族地區。

　　(二)發生緊張關系的原因

　　中華法律文化是五十六個民族分別創造和不斷發展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸張地說少數民族的文化是我們中華文化的重要的一部分，而少數民族的法律文化更是中華法律文化中不可或缺的組成部分。這一點我們可以從維吾爾族的婚姻習慣中看到。因此，法律與習慣的沖突，歸根結底是生活方式、生活習慣、宗教信仰之間的差異性所導致的。也就是說，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的調節器。

　　(三)緊張關系的表現

　　1.特殊性與普遍性的關系。不同的民族會有不同的風俗習慣，這些風俗習慣就是人們在日常生活中處理事情的一些約定成俗，隨著時間的推移，這種習俗被傳承下來，直到根深蒂固與每個人心中，成為一種民族信仰與精神。一旦形成民族信仰，就會產生民族習慣，反應這個民族自身的利益，目的在于保護該民族的利益，維護本民族的秩序，保障民族內部井然有序。而國家法是能夠適用全國的法律，在適用過程中不會存在差異性，絕對無條件適用，而民族習慣法只是針對某一民族的特定區域適用，并不能適用該民族以外的區域。這就是少數民族習慣法的特殊性與國家法的普遍性之前的關系。

　　2.產生方面的自下而上與自上而下的。所謂國家法，是指制定主體是國家，并且該制定活動必須體現國家的意志，不同的統治階級會存在不同的國家制定法，只有維護國家統治階級的意志法律才能長久地存在，也就是說，法律是國家統治的工具，既然是國家統治的工具，那制定者只能是統治者先制定好，之后再適用于社會群體，也即法律的制定與實施是一個自上而下的活動。相比較而言，民俗鄉規則不同，一個地區的民俗總是來自于底層老百姓的生活，只有老百姓在實踐中反復適用、不斷深化，這個民俗鄉規才會被上升為法，也即少數民族習慣法的產生是一種自下而上的活動。這是國家制定法與民族習慣法又一重要的區別。 　　三、加強習慣法與國家制定法之間的互動

　　習慣法源于生活，是人們在生活實踐中長期形成的一種規范，它具有很濃的傳統氣息，也具有極強的觀念性;這一點不同與國家制定法，法律的組成不僅包括習慣法，還包括國家的政策，法律總是隨著日益增加的社會問題產生的，他不是人們觀念中長期形成的，它是需要立法者將某些規則通過立法上升為國家意志。這樣的差異性導致了，少數民族習慣法與國家制定法之間在價值追求方面截然不同，尤其是當代法治全球化的背景之下，我們要依法治國，依憲治國，就必須把國家制定法放在一個最重要的地位，維護制定法的尊嚴與權威;所有的地方法規都不得與憲法、基本法律相沖突，否則為無效。

　　(一)少數民族習慣法與國家制定法和諧互動的必要性與可行性

　　習慣法從來不否認它是社會力量的產物，而立法卻是所有法律淵源中率先聲稱自己可以獨立變化，并足以推動社會與政治的變革。”其實，許多習慣法秩序中也包含了自覺能動的成份，例如成文化的習慣法就是某一地區或某一民族共同體自覺促動的產物。“一個從長期來看是基于歷史演進自發而成的秩序，在形成當初的短期內實際上都打有人的印記，因而在一定程度上都是理性設計而成在中國，真正管用的是國家制定法之外存在的“另一種法”，國家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用著這個社會，這種傳統基礎是決定著所謂“習慣法”一而再、再而三引起學者關注的原因，也就是說揮不去的傳統回歸，使對習慣法的推崇有向傳統回歸和回復的因素。

　　(二)少數民族習慣法與國家制定法良性互動的途徑

　　1.加強國家制定法對少數民族習慣法的指導。法律總是產生于社會的發展需要，而國家在制定法律時總是根據社會的需要，決定將某種行為進行規制，從而確立一種行為規范。國家法最本質的特點是具有國家的強制執行力，以這種強制執行力來維護社會秩序，實現公平、正義、自由三大價值。但是，國家在制定法律的時候，總是會不小心影響少數民族的一些習慣法，比如，某一個少數民族的習慣法如果符合國家法的要求與價值，那么這個習慣法就很可能會被上升為國家意志，成為法律，從而在全國普遍適用。而這種無意間的影響就是國家在引導少數民族的人們如何行為及這樣行為的后果有哪些，這對于少數民族地區習慣成新的民俗鄉規具有十分重要的意義。

　　2.重視少數民族習慣法對國家制定法的補充。當代社會，法律雖然成為解決社會糾紛的主要手段，但是法律總是滯后與社會生活，并且法律資源的稀缺性，這導致了法律生活中存在大量的法律難以解決的糾紛，還有法律不足難以面對的難題。這樣的窘境擺在每個法律人面前，我們該如何?有人會說增加立法，可是筆者認為，盲目第增加國家法并不能從根本上解決問題，我們不可能用新法去解決每一個新產生的社會問題，那這時，我們就要考慮地區的差異性與法律的多元化。而作為法律產生的重要淵源，習慣便成為一個好辦法，尤其是少數民族中的習慣法更是彌補法律空白的有效途徑，比如關于宗教信仰方面的糾紛，這類糾紛我們無法通過法律途徑化干戈為玉帛，但是如果我們遵從民族之間的信仰、習俗，恐怕就成為一件輕而易舉的事情。國家法的制定是面向絕大多數的社會群體，不可能考慮到每一個個體的特點，因此我國存在的大多數少數民族地區，在適用國家法的過程中都存在一個認同的問題，這就需要我們在普適性與個別性之間需找一個平衡器，而鄉規、民間習俗便是一個最佳的選擇。

　　參考文獻：

　　[1]高其才.中國少數民族習慣法研究.北京：清華大學出版社.2003 .

　　[2]梁治平.清代習慣法：社會與國家.北京：中國政法大學出版社.1996 .

　　[3]宋洋. 習慣何以成為法律淵源.人民檢察.2006(15) .

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