論文導(dǎo)讀：刑法除了制定和實(shí)施對于每個(gè)公民須一視同仁，更不能允許國家權(quán)力通過刑法對公民權(quán)利進(jìn)行不當(dāng)剝奪和侵犯。只有有了“良法”，人們才更愿意去遵守，這也是社會和諧構(gòu)建的基礎(chǔ)和有效途徑，因?yàn)?ldquo;良法”不僅易得到人們廣泛認(rèn)同和普遍遵守，其通過對于違法犯罪行為的有效懲罰來警示和引導(dǎo)人們的行為，使得人們的行為不致向“惡”。而在這里，“良法”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該從法律所服務(wù)的對象和代表、體現(xiàn)的利益性質(zhì)來做出判斷，這就涉及刑法的本質(zhì)，具體內(nèi)容在后有專門討論。本文選自《現(xiàn)代法學(xué)》。《現(xiàn)代法學(xué)》是面向國內(nèi)外公開發(fā)行的法學(xué)專業(yè)期刊，連續(xù)多年被評為“中國中文核心期刊”和CSSCI來源期刊，其宗旨在于及時(shí)傳播法學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)造性研究成果，全面反映國內(nèi)外法治最新動態(tài)，為法律學(xué)人和法律工作者之間溝通學(xué)術(shù)思想、探討法治難題、評價(jià)改革得失構(gòu)建暢通的平臺。《現(xiàn)代法學(xué)》實(shí)行“同行專家雙向匿名審稿制”，取舍稿件重在學(xué)術(shù)水平，對選題意義重大、內(nèi)容富有創(chuàng)見、論證充分、語言規(guī)范的稿件優(yōu)先刊用。

　　本刊長期秉承“注重理論與實(shí)踐相結(jié)合，推動法學(xué)繁榮發(fā)展”的辦刊宗旨，積極進(jìn)取，務(wù)實(shí)求精，為繁榮中國的法學(xué)研究，推動中國的法治進(jìn)程作出了重要貢獻(xiàn)，并獲得國家和社會的高度評價(jià)：2002年8月榮獲中國人文社科學(xué)報(bào)學(xué)會授予的“第二屆全國百強(qiáng)社科學(xué)報(bào)”稱號，2003年1月，榮獲國家新聞出版總署授予的“第二屆國家期刊獎百種重點(diǎn)期刊”獎。這是建國以來期刊界的最高政府獎項(xiàng)。法學(xué)類期刊只有少數(shù)幾家獲得些殊榮;2003年4月《現(xiàn)代法學(xué)》榮獲《中國學(xué)術(shù)期刊(光盤版)檢索與評價(jià)數(shù)據(jù)規(guī)范》執(zhí)行評優(yōu)活動組織委員會授予的首屆《CAJ-CD規(guī)范》執(zhí)行優(yōu)秀期刊獎。《現(xiàn)代法學(xué)》還在2001年12月的重慶市第二屆期刊質(zhì)量考評中榮獲質(zhì)優(yōu)期刊獎，獲得重慶市“十佳期刊”的榮譽(yù)稱號。2005年，《現(xiàn)代法學(xué)》再次榮獲第三屆國家期刊獎。2006年《現(xiàn)代法學(xué)》再次獲“全國百強(qiáng)社科學(xué)報(bào)”稱號。2007年3月16日，重慶市新聞出版局公布了“重慶市第四屆期刊綜合質(zhì)量考評”的結(jié)果，《現(xiàn)代法學(xué)》以總分第一的成績，名列全市社科期刊之首，被評為“一級期刊”。

　　關(guān)鍵詞：道德與刑法的關(guān)系,道德與刑法的互動,現(xiàn)代法學(xué)

　　在對人們行為進(jìn)行調(diào)節(jié)時(shí)，道德靠人們的自律來遵守，而法律是通過外部的強(qiáng)制來實(shí)現(xiàn)。但二者并非具有不可逾越的鴻溝，相反，隨著社會的不斷發(fā)展前進(jìn)，人們對于“惡行”的理解和評判標(biāo)準(zhǔn)會發(fā)生改變。例如，在以前將“通奸”行為規(guī)定為犯罪，而隨著人們對于此類行為的認(rèn)識的變化，現(xiàn)在不將其規(guī)定在犯罪之列，甚至連一般違法都算不上，它純粹就是一個(gè)道德問題。再如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對于“倒賣”一般商品的行為也可能構(gòu)成犯罪，而現(xiàn)在在我國確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)地位后，此類行為屬于完全合法的行為(當(dāng)然倒賣法律限制和禁止流通的物品除外)。同樣，以前的違反道德和一般違法的行為也可能上升為犯罪。例如，對于“醉駕”行為，在沒造成嚴(yán)重后果的情形下，以前只屬于一般違法行為，而自從2011年5月1日后就被上升為犯罪行為等。又如，在一般的語音傷人的行為，可能屬于道德調(diào)整的范圍，而這種用語音對他人實(shí)施傷害在公共場合下實(shí)施，并造成嚴(yán)重后果的情況下，就屬于犯罪行為。刑法與道德的相互聯(lián)系和可以相互轉(zhuǎn)化的現(xiàn)實(shí)告訴人們，刑法的制定是建立在具有廣泛社會倫理和道德認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，它不能離開道德和倫理基礎(chǔ)而單獨(dú)存在。所以在刑法定立的過程中，是否應(yīng)當(dāng)將某一行為作為犯罪來加以規(guī)定，必須考慮民族可接受的道德和倫理現(xiàn)實(shí)。例如，在一些國家，將賣淫行為認(rèn)定為一種合法行為得到法律的認(rèn)可;而在我國，這種賣淫嫖娼行為是違法，甚至是犯罪(組織賣淫行為等)。

　　道德對于刑法等法律意識形成的負(fù)面影響

　　在道德與刑法的關(guān)系中，由于刑法等法律屬于道德的底線，所以在絕大多數(shù)情況下，刑法所禁止的行為也是道德所譴責(zé)的行為。但需要注意的是，刑法等法律對于人們行為正面意義的引導(dǎo)有時(shí)并不跟道德同步，也即，有時(shí)刑法認(rèn)可的行為，卻可能要遭到道德的否定。例如，將安樂死行為定性為犯罪，就可能不為所有人接受。又如，女行為人由于長期遭遇家庭暴力，在尋求公力救助無門的情形下，將侵害者———自己的丈夫傷成重傷的行為;無錢給自己的父母治病，通過偷盜藥物的方式來盡孝道的行為等。盜竊犯Giacosa說:在世界上有兩種正義，一種是“自然正義”，當(dāng)他把偷來的東西分給一些窮人時(shí)就是在實(shí)踐這種正義;另一種是“創(chuàng)制正義”，它是受社會法律保護(hù)的［1］132－133。產(chǎn)生這種道德與刑法價(jià)值不一致的情形，原因主要在于:首先，道德與刑法等法律屬于不同的評判標(biāo)準(zhǔn)和分屬于不同價(jià)值體系。道德是以人們長期以來自發(fā)形成的正直和憐憫等自然情感成為共同認(rèn)同的價(jià)值基礎(chǔ)體系，屬于維系社會和人際關(guān)系的原始情感紐帶，以人“性善”為假定前提，以人是否“性善”作為評判好與壞的標(biāo)準(zhǔn);而刑法等法律是代表國家為維護(hù)社會的穩(wěn)定和安寧為出發(fā)點(diǎn)，以人“性惡”為假定前提，以是否違反刑法的規(guī)定作為評判“性惡”與否的標(biāo)準(zhǔn)。其次，評價(jià)主體不同。道德評價(jià)的主體是人們自身，在沒有任何外部強(qiáng)制下的對于某一行為，根據(jù)自身的經(jīng)歷所做出的評價(jià)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可能會因?yàn)椴煌�人的不同�?jīng)歷對于同一行為，得出好與壞的不同評價(jià)結(jié)論。盡管如此，刑法對于破壞正義和憐憫情感行為的打擊(自然犯罪)［2］，以及對其進(jìn)行的保護(hù)，這種正義和憐憫情感在任何時(shí)代都成為人們共同的道德價(jià)值基礎(chǔ)。道德對于勸導(dǎo)人們向善是具有積極意義的，這是具有良好社會人際關(guān)系的基礎(chǔ)。很難想象，一個(gè)充斥著不友善的社會能夠是一個(gè)安寧和諧的社會。在此層面上講，和諧社會的構(gòu)建離不開對于人們道德的教育和培養(yǎng)，這是社會秩序得以良性運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提。然而，試圖單純通過對于人們進(jìn)行道德的“教化”來達(dá)到人們自覺維護(hù)和遵守社會共同生活的準(zhǔn)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這不僅是因?yàn)樾谭ê偷赖碌闹T多不同，導(dǎo)致其在和諧社會建設(shè)中發(fā)揮著不同的作用，也是因?yàn)榈赖碌慕ㄔO(shè)在一定程度上削弱了刑法意識的形成。社會道德的高尚和人們的自律的程度，往往跟一個(gè)國家、社會民眾的文化素質(zhì)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)直接相關(guān)。所以，要提高人們的道德水準(zhǔn)，單純通過教育是不可能實(shí)現(xiàn)的。必須把提高整個(gè)民眾的文化素質(zhì)跟社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步進(jìn)行。在這一過程中，提高公民的文化道德修養(yǎng)和素質(zhì)，并不能通過單純的說教來實(shí)現(xiàn)，更要通過法治的規(guī)范和示范作用———對于犯罪行為的有效懲處及對合法行為的肯定來引導(dǎo)。而一味強(qiáng)調(diào)道德教化，忽視法治對于和諧社會建設(shè)的制度意義，以期來實(shí)現(xiàn)社會的和諧，顯然是和諧國家建設(shè)的烏托邦。因?yàn)樗�缺乏對于�?yán)重影響社會穩(wěn)定和諧的犯罪行為的有效打擊，社會公平、正義價(jià)值不能真正樹立。從這一層面上講，道德的建設(shè)在淡化人們的法治意識的同時(shí)，也削弱了和諧社會建設(shè)的基礎(chǔ)。更為重要的是，刑法通過國家強(qiáng)制力為后盾和保障，在引導(dǎo)人們做出行為正確方向的選擇中起著最后屏障作用。

　　道德建設(shè)與刑法作用的互動關(guān)系

　　如上所述，單純依靠道德的建設(shè)來維系社會的穩(wěn)定和諧是行不通的，但并不是說二者在和諧社會的建設(shè)過程中是根本不相容的，只重在表明二者在不同領(lǐng)域、在規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為方面發(fā)揮著各自不同的作用，兩者不能相互替代。要化解人們之間的矛盾，也并非只有通過刑法等法律手段來實(shí)現(xiàn)。二者的互動表現(xiàn)為:第一，在社會生活的諸多矛盾中，在沒有觸及到刑法等法律規(guī)定的前提下，盡可能通過道德的規(guī)范意義來實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，強(qiáng)化道德對于行為的引導(dǎo)和勸誡作用就顯得尤為突出和必要，這樣也能最大限度地降低矛盾解決成本，節(jié)約社會資源。第二，不需要上升為刑法加以規(guī)范的行為就不必將其升格創(chuàng)制為刑法規(guī)范，在立法上，徹底貫徹刑法的“必要性”原則。一旦觸犯了刑法，對這種行為都應(yīng)無一例外地同等處罰和對待，充分體現(xiàn)刑法的公平正義價(jià)值。刑法通過對于犯罪行為的否定來對人們的行為加以引領(lǐng)。并且，刑法在創(chuàng)制和適用上盡可能體現(xiàn)人們共同認(rèn)定的道德價(jià)值準(zhǔn)則，使二者相輔相成，共同促進(jìn)社會和諧的建設(shè)和實(shí)現(xiàn)。刑法等法律對于道德具有很強(qiáng)的引領(lǐng)作用。這主要表現(xiàn)在，公正的刑法判決不僅能得到犯罪人的認(rèn)可，有利于其對于自己行為進(jìn)行真誠悔悟和反省，誠服于法律對自己的懲處，有利于刑法的特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。同樣，違背法律的不公正判決，往往不易得到被懲罰者對于法律的諒解，甚至產(chǎn)生抵觸。現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的、在無法律根據(jù)的前提下做出的不利于被告人的判決，往往就是由于原告方、社會輿論和公共媒體對法院施加了重大壓力和影響。這種缺乏事實(shí)和法律根據(jù)給被告人賦予法律責(zé)任的做法，不僅嚴(yán)重背離了立法旨趣和初衷，嚴(yán)重破壞法律的權(quán)威和實(shí)施的統(tǒng)一，更對道德的引導(dǎo)產(chǎn)生巨大的負(fù)面作用。現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的許云鶴案等在缺乏事實(shí)證據(jù)和法律根據(jù)的前提下，無端強(qiáng)加其法律責(zé)任，既是對善良和良知的拷問和挑戰(zhàn)，更是對助人為樂的良好風(fēng)尚進(jìn)行排斥和否定，其結(jié)果就是更加助漲嫁禍于人的不誠信行為的泛濫和盛行，導(dǎo)致整個(gè)社會道德的大幅度下滑。現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的受害人在找不到真正肇事人，嫁禍于助人為樂者，要求其承擔(dān)法律責(zé)任的事例頻繁發(fā)生，以及大街上，眾人對于摔倒老人不愿(不敢)施救等現(xiàn)象的發(fā)生，充分反映出法律對于道德的指導(dǎo)和引領(lǐng)作用。在這當(dāng)中，大家都成了受害者———受害人不再得到公眾的同情，而是遭人憎恨;施助者受到法律的懲罰;公眾怕惹禍上身不愿助人為樂，在法律的錯(cuò)誤導(dǎo)向中，人們的情感冷漠。這些案例和事實(shí)從相反方面說明，法律的判決，對于道德方向的引領(lǐng)具有重大影響作用。在目前我國加強(qiáng)道德建設(shè)的同時(shí)，法治建設(shè)一點(diǎn)都不能放松。只有做到道德建設(shè)與法治建設(shè)并重，讓它們在各自領(lǐng)域發(fā)揮不同作用，相互促進(jìn)，和諧社會的建設(shè)成功才有保障。