摘要：2010年頒行的兩部證據規定，明確涉及了瑕疵證據。瑕疵證據是證據能力存在暫時性缺陷的證據。非法證據與瑕疵證據沒有絕對的界限，二者有著千絲萬縷的聯系，也在外延和內涵上有較大差別。

　　關鍵詞：瑕疵證據,證據能力,暫時性缺陷

　　刑事訴訟的目的一方面在于懲罰犯罪，另一方面在于保障人權。因而現代刑事訴訟價值理念強調，在懲罰犯罪的同時，也要重視保障人權。在刑事訴訟活 動中，證據的重要性不言而喻，它幾乎觀貫穿這訴訟的所有環節。瑕疵證據正是權衡這兩種價值時所產生的特殊證據類別。因為在大陸法系或英美法系中，證據可以 簡單分為合法證據和非法證據。二者在理論上看似界限清晰，但在司法實務中往往會有一些證據介于“合法”與“非法之間”，這就是瑕疵證據。我國首次在刑事訴 訟中提出瑕疵證據是在2010年6月正式頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中，它 主要是指那些在取證過程中，由于不恰當的取證方式使得所獲取的證據存在一些輕微缺陷，但在補正與恰當說明之后任然可以采納的證據。然而，如何將“兩個證據 規定”中的瑕疵證據與非法證據加以區別，2012年新修的刑事訴訟法中也沒有進一步加以詳細規定。因此，訴訟法理論界需要通過對瑕疵證據的界定來明確其學 理定位；司法實務界也需要通過區別瑕疵證據與非法證據，使其在司法活動中得以運用。

　　一、瑕疵證據的概念

　　瑕在《辭海》中原指玉上的紅色斑點，也就是玉的疵病，用來形容事物的缺點、不足或人的過失；而疵通常指小毛病，也多用來比喻人的缺點。“瑕”和 “疵”加在一起，用來形容不完美、存在細小的缺點。因此，瑕疵證據，就是指那些因為與證據法的某些規定不符而存在著輕微的缺陷的證據。也就是說，可以把瑕 疵證據視為一種“問題證據”。在早期的理論界，瑕疵證據被定義為在偵查、檢察、審判人員違反法律規定的權限、程序或用其他非正當的方法收集的用以確定犯罪 事實是否存在、被告人是否有罪和罪責輕重以及其他有關案件真實情況的一切事實證據。這種定義方式使得瑕疵證據在概念上似乎完全等同于非法證據。在隨后的研 究中，又有了這樣的概念“瑕疵證據，即指相關司法工作人員違反法律規定的權限、程序或用其他一切違法的方法收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據。” 證據的三個基本特性是客觀性、關聯性和合法性。這種定義方式還是從合法性的角度進行衡量的，顯然還是無法將瑕疵證據與非法證據加以明確區分。

　　鑒于此，有學者提出，依照“兩個證據規定”之中所明確的三種排除規則，即“強制性的排除規則”，“自由裁量的排除規則”以及“可補正的排除規 則”所適用的證據類別不同，將“可補正的排除”適用的對象定義為“瑕疵證據”。而“自由裁量的排除”與“強制性的排除”都只適用于非法證據。該觀點是以不 同的排除規則適用于不同的對象，返向推出瑕疵證據與非法證據的區別。但是由于司法解釋在上述“兩個證據規定”中為“自由裁量的排除”附加了程序補正規則， 造成其與“可補正的排除規則”產生了不應有的交叉。最終導致本來專門適用于“瑕疵證據”的“可補正的排除規則”，卻對“非法證據”發揮了作用。這種交叉重 復事實上依然沒能明確將瑕疵證據從非法證據中加以有效區分。

　　由于上述定義方式總是不能準確區分非法證據與瑕疵證據，于是有學者在對證據可采性的研究基礎上提出，通過“三分法”重構證據類型。即，以“合法 證據”、“瑕疵證據”和“無證據能力的證據”三種類型對證據進行劃分。期中完全符合法定要件的證據即為“合法證據”，其始終具有證據能力，且具備必然的可 采性，因而可作為定案依據；欠缺法定構成要素而自始不具有證據能力的證據即為“無證據能力的證據”，其不具有證據資格、不得以其作為定案的依據；所謂“瑕 疵證據”，是指在法定證據要件上存在輕微性違法情節的證據。瑕疵證據的證據能力有待明確，只要該瑕疵能得到補正或合理說明，則該證據即具有證據能力，可在 后續程序中繼續使用；若該證據無法得到補正或合理說明，則不認為該證據即具有證據能力，不得在后續程序中繼續使用。從研究路徑的理論依據來看，創造性的引 入“可采性”以及“證據能力”這些外域理論是一種可行的研究方法。但是，從分類標準的角度來看，“三分法”是值得商榷的。首先，依照違法、非法的標準，才 有了“合法證據”；之后，又根據證據能力的標準，才有了“無證據能力的證據”。由于兩個階段分類的標準不同，因而此時看似被具體化的“瑕疵證據”可能存在 有這兩種形態：一種形態下該“瑕疵證據”系程序違法所致；另一種形態下該“瑕疵證據”乃是因不慎、疏忽而導致的在客觀性或關聯性上的瑕疵造成的。此時，后 者顯然也屬于“合法證據”。

　　筆者認為，對瑕疵證據的概念界定，應當從現有立法中進行總結。2012年新修刑事訴訟法第54條規定：“……收集物證、書證不符合法定程序，可 能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。因此，瑕疵證據可以定義為：在收集程序和方 式上與現行法規定不完全吻合的，通過補正或者作出合理解釋后才可以采用的，在證據能力上存在暫時性缺陷的證據。這種依托于法條的定義方式既可以避免陷入復 雜的證據分類，又能夠對瑕疵證據的判斷程序和標準起到指引作用。

　　二、瑕疵證據與非法證據的比較

　　非法證據通常是指在證據收集階段，負責偵查工作的國家機關及其工作人員，以違法方式或侵犯當事人權利的方式所獲取的證據。分析瑕疵證據概念的過 程，必然反復涉及到非法證據。因此，有必要對二者進行一些比較。此外，建立健全我國的非法證據排除規則也需要對瑕疵證據與非法證據予以明確界定，進而使非 法證據排除規則的適用更加準確。

　　（一）瑕疵證據與非法證據的聯系

　　總的來說，瑕疵證據與非法證據都是與現行法律不吻合，存在某些缺陷的證據。二者都是在證據的某些法定要素上有所缺失，并且對于瑕疵證據而言未經 補正或合理說明，則視為非法證據，應該予以排除，因此二者之間存在著千絲萬縷的聯系。由于缺少標準化界限，瑕疵證據與非法證據的劃分依據有賴于刑訴法對懲 罰犯罪與保障人權偏重方向，以及在多種利益平衡之下所明確的社會價值追求。

　　（二）瑕疵證據與非法證據的區別

　　瑕疵證據在外延和內涵上與非法證據都是有較大差別的，其區別可以大致分為以下幾方面：

　　第一，違法性上的差異。從是否存在違法因素來看，非法證據是國家權力濫用的結果，其根本屬性是違法性。因而非法證據必然是違反了法律的禁止性規 定，往往以嚴重的暴力性、脅迫性等為表現形式，侵犯的是公民最重要的人身權等憲法性權利，必然伴有嚴重的違法行為。瑕疵證據則既有可能是某些不具有違法 性，而只是在客觀性或關聯性存在瑕疵的證據；也可能是僅存在一般違法行為的證據，且技術性違法居多，也就是說，不存在對法律禁止性規定的違反。

　　第二，權利損害的差異。瑕疵證據沒有損害或至多是輕微損害公民的權利，但非法證據卻是對公民憲法性權利的嚴重損害，且通常存在刑訊逼供、脅迫等 情形。此外，非法證據還與國際上人權保障的立法和精神相違背，不符合對人權保障最低要求。瑕疵證據所侵犯的則是公民的一般權利，通常僅包括實體性權利或程 序性權利，其傷害程度與非法證據相比也是極其輕微的。具體而言，瑕疵證據一般表現為偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時沒有盡到告知義務或者在訊問時有欺騙取證的 行為。雖然此類瑕疵證據也侵犯了被追訴人的知情權等部分權利，但并未涉及公民的憲法權利，更談不上對公民人權的損害，因此僅具有輕微危害性。而非法證據則 顯然已經侵犯了的被追訴人的人身和心理健康，嚴重侵犯了公民的人權。

　　第三，社會承受能力的差異。法治社會對被追訴人基本權利的重視程度略高于對案件真實的發現。因而在刑訴法實施過程中應當兼顧多種利益。“國家義 務就是創設并滿足有利于公民個人實現最美好的生活條件，履行相應的義務，恪盡相應的責任”。為此，美國的聯邦最高法院在洛琴訴加利福尼亞州一案中針對非法 證據排除確立了“洛琴規則”，強調不能背離我們的“正義感”而給文明社會帶來“良心的休克”。但是對于瑕疵證據，社會則通常持寬容態度，例如在美國大部分 州中，都對以欺騙的方式獲得的供述加以認可，除非這種欺騙導致了非自愿性的自白。在某些學者看來，這種差別的產生是由于法的安定性與個案正義之間始終難以 統一，因此可以認為，是社會需求使得瑕疵證據得以存在。所以相對化地排除瑕疵證據，即法官可在證據的瑕疵度與審判公正性上有所衡量之后再決定是否對其予以 采納。在法國，法律甚至直接對可以補正的情形加以規定，進而使得瑕疵證據獲得合法地位，除非有不能補正、補正行為不足以淡化瑕疵或者偵查權的行駛過程中存 在惡意違法和法律規避。

　　第四，補救的可行性差異。通常瑕疵證據在事后補救后可以轉變為可用證據，而非法證據則不能補救。鑒于二者在違法程度與社會容忍度上的差異，法律 對非法證據和瑕疵證據也采取了不同態度。對于非法證據，一律需要排除，如《非法證據排除規定》第二條“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為 定案的根據。”非法證據顯然要被堅決排除，不具有任何可轉變性。盡管實踐中對一些被排除的非法證據有可能通過某種方式重新使用，比如以合法手段取得與刑訊 逼供取得口供相同的新口供任可視為合法證據，非法證據排除規則的適用性因此大大降低。鑒于此，有學者主張徹底禁止非法證據的重新制作和使用。這樣一方面有 利于非法證據排除規則對偵查權的制約，另一方面有助于保障被追訴人的法益。而針對瑕疵證據，則可以提供一次補正機會，正如《非法證據排除規定》14條“物 證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者做出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。”此外，《死刑案件證據規 定》中的4個條文也提及了補正。這些規定給瑕疵證據的補正的提供了可行性立法參考。

　　三、結語

　　我國的刑事訴訟法一直追求打擊犯罪和保障人權的統一，但此二者在某種程度上通常存在一定矛盾關系，一個國家在不同時期對于瑕疵證據和非法證據的 劃分標準不同，最常見的是以同期刑事訴訟的基本價值追求來對二者做出側重性選擇。因此，瑕疵證據和非法證據的區分標準也并非一成不變的。在不同的刑事訴訟 價值理念下，必然會產生不同的區分標準。所以，區別瑕疵證據和非法證據，是為了在現有法律范疇內有效發揮瑕疵證據的作用，進而對完善我國的刑事司法有所幫 助。