刑法論文發(fā)表期刊推薦《法律與生活》（半月刊）雜志創(chuàng)刊于1984年，是司法部主管、法律出版社主辦的中央級(jí)法制新聞刊物。自創(chuàng)刊以來(lái)，始終以“秉承法律精神，關(guān)注社會(huì)生活” 為辦刊理念，透過(guò)法律看生活，用法律眼光透視社會(huì)，以法制觀念解析人生，致力于謳歌、鼓吹人間正義，獨(dú)家披露重大事件背后的真相和假象。做為深度法制新聞 時(shí)政類雜志，文章立意鮮明，角度獨(dú)特，內(nèi)容立體，文字新銳，深度、品位、鮮活是我們永遠(yuǎn)的目標(biāo)。

　　摘要:作為刑事案件的當(dāng)事人之一，被害人參與量刑的權(quán)利已得到了法律的認(rèn)可，但是參與的具體路徑尚未明確。通過(guò)借鑒國(guó)外立法對(duì)被害人參與量刑制度的規(guī)定，以完善我國(guó)刑事案件被害人參與量刑的有效路徑，確保被害人權(quán)益的真正實(shí)現(xiàn)。

　　關(guān)鍵詞:被害人,量刑程序,量刑參與

　　賦予刑事案件被害人參與量刑的權(quán)利，即被害人可對(duì)所涉案件中被告人的具體量刑充分發(fā)表自己的意見(jiàn)。如何構(gòu)建被害人參與量刑的有效路徑，對(duì)于切實(shí)保障被害人的訴訟地位，平衡訴訟各方利益訴求，實(shí)現(xiàn)量刑程序的公正等方面具有一定的實(shí)際意義。

　　一、被害人參與量刑路徑之現(xiàn)狀

　　（一）刑事立法層面

　　隨著我國(guó)法院將量刑納入庭審程序，被害人參與量刑也逐漸明朗化。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第四條規(guī)定，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出量刑意見(jiàn)，并說(shuō)明理由；第十四條規(guī)定，量刑辯論活動(dòng)按照以下順序進(jìn)行：（1）公訴人、自訴人及其訴訟代理人發(fā)表量刑建議或意見(jiàn)；（2）被害人（或者附帶民事訴訟原告人）及其訴訟代理人發(fā)表量刑意見(jiàn)；（3）被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行答辯并發(fā)表量刑意見(jiàn)。新《刑事訴訟法》第一百零六條規(guī)定，當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。由此可見(jiàn)，在立法層面，明確了被害人參與量刑程序的權(quán)利及發(fā)表量刑意見(jiàn)的順序，但是缺乏量刑參與的具體實(shí)施細(xì)則。

　　（二）司法實(shí)踐層面

　　量刑程序改革推行兩年多，雖然在立法層面上，解決了被告人參與量刑的合法地位問(wèn)題，確立了“四方構(gòu)造”式的訴訟構(gòu)造，即控方提出量刑建議，辯方提出量刑辯護(hù)，被害方提出量刑意見(jiàn)，審判方居中量刑判決。豍但是，在審判實(shí)踐層面，仍然存在一些不足，從而直接影響了被害人參與量刑的有效性。一方面，在公訴案件中，被害人的量刑請(qǐng)求權(quán)主體問(wèn)題以及行使路徑等等，均尚無(wú)明確規(guī)定；另一方面提出證據(jù)、進(jìn)行質(zhì)證、提出具體量刑意見(jiàn)等等這些絕非一個(gè)普通的被害人所能完成的。被害人從輕或者從重處刑的表態(tài)很可能成為法官過(guò)度行使自由裁量的擋箭牌。被害人即便參加了量刑程序也可能因?yàn)榉�律知識(shí)的欠缺和對(duì)司法的畏懼，而不能或不敢提出量刑意見(jiàn)，其參與量刑或許只能體現(xiàn)程序意義上的價(jià)值，對(duì)量刑的實(shí)體結(jié)果的影響甚微。

　　二、國(guó)外相關(guān)立法例

　　（一）以德國(guó)為例的大陸法系國(guó)家立法情況

　　1986年德國(guó)出臺(tái)《被害人保護(hù)法》，充實(shí)了從屬訴訟的內(nèi)容，增加了被害人影響訴訟程序的可能性。所謂從屬訴訟（也有學(xué)者稱“附帶訴訟”），是指在檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的同時(shí)，還有一個(gè)具有獨(dú)立訴訟權(quán)利的個(gè)人（即從屬告訴人）也附屬地提起訴訟的特別程序。該訴訟程序不同于附帶民事訴訟。豏具有從屬告訴權(quán)的人員范圍，主要是遭受犯罪行為侵害的被害人或者他們的親屬。從屬告訴人可以在訴訟程序的任何階段提起訴訟，而且有權(quán)獨(dú)立地提起上訴。被害人參加程序還具有一項(xiàng)重要的權(quán)利，就是接受告知權(quán)，檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)在被害人參加訴訟之前明確地告知他所享有的訴訟權(quán)利，包括被通知權(quán)、查閱案卷權(quán)、委托輔佐人和代理律師的權(quán)利、提起或者輔佐提起從屬訴訟的權(quán)利。

　　（二）以美國(guó)為例的英美法系國(guó)家立法情況

　　美國(guó)的量刑受害者意見(jiàn)陳述制度，源于1982年“與犯罪受害者相關(guān)的特別委員會(huì)”中所提出的，糾正犯罪人與受害者之間不均衡狀態(tài)的12項(xiàng)提案。其中之一就是在修正憲法第6條中添加“受害者擁有與被告人同等的、出席有法官參與的、與刑事追訴有關(guān)的所有程序，以取得聽(tīng)證的權(quán)利”的規(guī)定。同年，美國(guó)制定了“受害者及證人保護(hù)法”，本法中特別要求為了能夠使受害者，在被判有罪的被告人的量刑程序中發(fā)揮積極作用，通過(guò)“聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則”，規(guī)定在判決前的調(diào)查報(bào)告中，包括受害影響陳述。豑受害影響陳述是指被告人在量刑階段向法官作出的，關(guān)于犯罪對(duì)其個(gè)人和家庭造成的肉體或精神上的傷害，或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)造成的損失或產(chǎn)生的其他影響的表述。豒既可以書(shū)面陳述，也可以口頭陳述，主要是通過(guò)被害人親自參加量刑聽(tīng)證，從而使法官對(duì)犯罪造成的危害后果產(chǎn)生真切的感受，以對(duì)被告人準(zhǔn)確量刑。

　　三、構(gòu)建被害人參與量刑程序的路徑

　　（一）明確被害人獨(dú)立的訴訟地位

　　被害人作為刑事案件的當(dāng)事人，理所當(dāng)然的參與訴訟程序，這是法律關(guān)系相對(duì)性的必然歸宿。訴訟參與性，是指那些權(quán)益可能受到裁判或者訴訟結(jié)局直接影響的主體，應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)富有意義地參與刑事裁判的制作過(guò)程，并對(duì)裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。豓因此，被害人應(yīng)能獨(dú)立的、不被掩蓋在檢察機(jī)關(guān)利益之下的，在量刑階段充分的發(fā)表關(guān)于被告人社會(huì)危險(xiǎn)性如何以及量刑幅度等意見(jiàn)。

　　（二）明確被害人參與量刑的內(nèi)容

　　被害人的量刑參與，是指被害人在刑事訴訟的量刑過(guò)程或者量刑程序中，能夠就刑種、刑期等問(wèn)題發(fā)表自己的觀點(diǎn)或者向法院提出有關(guān)的量刑建議。豔就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，被害人的量刑陳述應(yīng)當(dāng)是完整的，即內(nèi)容包括兩部分：一部分是量刑事實(shí)及證據(jù)，證實(shí)因犯罪所遭受的損害事實(shí)；另一部分應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)具體的量刑意見(jiàn)，即刑罰種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式的具體建議。但在實(shí)際操作中，往往因?yàn)楸缓θ藢?duì)法律知識(shí)的欠缺，對(duì)量刑意見(jiàn)的提出僅限于表達(dá)對(duì)被告人的態(tài)度，即要求嚴(yán)懲被告人或?qū)捤”桓嫒恕Ｒ虼耍瑢?duì)于一些社會(huì)影響較大、性質(zhì)較惡劣的侵犯人身、財(cái)產(chǎn)等犯罪，建議法院為被害人提供法律援助，來(lái)輔助完成量刑的請(qǐng)求權(quán)。

　　（三）明確被害人參與量刑的方式

　　被害人參與量刑的形式，既可以是通過(guò)書(shū)面材料發(fā)表量刑請(qǐng)求權(quán)，也可以當(dāng)庭口頭陳述，且以口頭陳述為宜。因?yàn)榭陬^陳述在促進(jìn)法官、被害人、被告人之間的溝通上，具有時(shí)效、對(duì)抗優(yōu)越性。被害人當(dāng)庭提出的量刑事實(shí)、證據(jù)以及量刑意見(jiàn)必然會(huì)引起被告人或辯護(hù)人的當(dāng)庭答辯，可使法官全面了解案情和量刑的各種情節(jié)，做到客觀公正。被害人的口頭陳述應(yīng)由書(shū)記員記入庭審筆錄，經(jīng)被害人確認(rèn)無(wú)誤后簽名。如果被害人不宜出庭得，可以通過(guò)委托人或律師在開(kāi)庭時(shí)代為宣讀書(shū)面的量刑意見(jiàn)書(shū)。

　　（四）明確被害人參與量刑的時(shí)間

　　新刑訴法及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》并沒(méi)有明確被害人參與量刑的具體時(shí)間。在大多數(shù)的一審案件中，定罪程序與量刑程序均是在同一庭審中進(jìn)行的，對(duì)于一些案情復(fù)雜、疑難的案件，法官較難對(duì)案件的事實(shí)、證據(jù)、定性部分做出當(dāng)庭認(rèn)定。在此情形下，被害人參與量刑程序的有效性存疑。鑒于被害人量刑意見(jiàn)的陳述不包括對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定這一點(diǎn)，建議被害人量刑意見(jiàn)的陳述時(shí)間應(yīng)選擇在完成事實(shí)、證據(jù)部分的調(diào)查，并對(duì)案件定性作出認(rèn)定之后。

　　此外，應(yīng)完善被害人參與量刑的配套機(jī)制。盡管刑事訴訟進(jìn)程已引入被害人的量刑參與權(quán)，但其充分行使需要其他配套機(jī)制來(lái)保障。如被害人參與量刑的知情權(quán)、查閱案卷權(quán)、被害人訴訟代理制度和法律援助制度等等。只有在司法層面上，為被害人提供合理表達(dá)利益訴求的正當(dāng)化路徑，才能以彰顯法律對(duì)公民個(gè)人利益的充分保護(hù)與尊重。