摘要:本文的目的在于從行政訴訟中不履行法定職責(zé)案件中的被訴行政行為分類入手，厘清不履行法定職責(zé)行為與行政不作為屬于交叉概念，進(jìn)而通過分析目前履行法定職責(zé)案件的審理方式和審理標(biāo)準(zhǔn)，闡明以撤銷之訴為導(dǎo)向的審理方式不利于對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利予以充分的救濟(jì)，也難以體現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)性。通過規(guī)范分析和理論比較，本文認(rèn)為針對(duì)履行法定職責(zé)案件，應(yīng)構(gòu)件行政訴訟中的給付之訴，基于原告之訴請(qǐng)、原告與所申請(qǐng)事項(xiàng)之利害關(guān)系、未履行職責(zé)之內(nèi)容這三項(xiàng)要件，輔以履行判決，才能實(shí)現(xiàn)中立、經(jīng)濟(jì)的訴訟方式和服務(wù)行政的要求。

　　關(guān)鍵詞:行政訴訟,給付之訴,履行法定職責(zé)

　　一、不履行法定職責(zé)行為的分類定性

　　解決要求履行法定職責(zé)案件的首要，是對(duì)“不履行法定職責(zé)”行為作出正確的定性，尤其是“不履行法定職責(zé)”和“行政不作為”到底是何種關(guān)系，予以必要的明確。不少意見認(rèn)為，《行政訴訟法》第11條第（五）項(xiàng)“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政拒絕履行或者不予答復(fù)的”，該項(xiàng)的規(guī)定是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的典型概括，即不履行法定職責(zé)包含了明示拒絕和不予答復(fù)兩種情況。從《行政訴訟法》第54條第（三）項(xiàng)來看，“不履行法定職責(zé)”行為大致包含了拒絕履行、不予答復(fù)、拖延履行、不完全履行等行為方式。什么是“不作為”？“不作為”在法律理論上，尤其是刑法理論上，一般是指行為人消極地不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。也就是說“不作為”的消極性表現(xiàn)在客觀的行為上，而不是主觀的內(nèi)容上，如“積極地不履行”則不是“不作為”，而是作為。

　　那么“拒絕履行”是不是“不作為”？以德日為代表的大陸法系行政法理論中，拒絕履行決定也是一種法律行為。行政法上法律行為作為單方作出的命令，也可視之為一種行政法上意思表示。有如民法上的意思表示一樣，行政法上的意思表示既可以是肯定表示，也可以是否定表示，顯然行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)作出“拒絕履行”的決定，同樣也是一種意思表示，因此“拒絕履行”答復(fù)是行政法上的法律行為。而對(duì)于行政不作為而言，不論是“依申請(qǐng)行政不作為”還是“依職權(quán)行政不作為”，不作為本身不具有意思表示的成分，因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)在不作為中根本就沒有表達(dá)的主觀意愿，除非法律規(guī)定某種“不作為”具有意思表示的內(nèi)容，此時(shí)，法律擬制行政機(jī)關(guān)的這種“不作為”具有意思表示的含義，相應(yīng)的這種行為上消極狀態(tài)已經(jīng)不是“行政不作為”了，而是一種擬制的“作為”。就如同民法上與“明示”相對(duì)的“默示”，是表意人以某種行為或態(tài)度所顯示的意思。因此，拒絕履行、不完全履行不是“行政不作為。”

　　所以從意思表示的視角，我們可知不履行法定職責(zé)與行政不作為不是相等的關(guān)系，也不是一種交叉關(guān)系，而是一種包含關(guān)系，不履行法定職責(zé)行為中只有不予答復(fù)、拖延履行屬于行政不作為的范疇，而拒絕履行、不完全履行屬于行政作為。

　　二、“要求履行法定職責(zé)”案件的司法審查現(xiàn)狀與面臨的問題

　　基于前述行政不作為和拒絕履行、不完全履行答復(fù)的區(qū)分，在司法實(shí)踐中對(duì)于行政機(jī)關(guān)存在答復(fù)的情況下，相對(duì)人對(duì)該答復(fù)不服，既有訴撤銷該答復(fù)或決定的，也有直接訴請(qǐng)要求行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)，如邱某不服公安機(jī)關(guān)不予戶口遷移的決定，直接訴請(qǐng)法院判決公安機(jī)關(guān)作出同意遷移決定。對(duì)于后者，法院一般進(jìn)行訴訟指導(dǎo)和釋明，告知其應(yīng)當(dāng)以拒絕履行的答復(fù)為訴訟標(biāo)的，提起撤銷之訴。這樣處理的考慮是在存在否定性答復(fù)的情況下，答復(fù)本身具有獨(dú)立審查的意義，如答復(fù)本身不符合程序要求，法院直接撤銷即可，不須進(jìn)入是否做準(zhǔn)予決定的審查。其次，對(duì)于直接訴求行政機(jī)關(guān)履行申請(qǐng)的內(nèi)容，法院可能無法作出履行判決。如在信息公開訴訟中，相對(duì)人對(duì)補(bǔ)正答復(fù)不服，直接訴求公開申請(qǐng)的政府信息。如果法院審查后發(fā)現(xiàn)相對(duì)人申請(qǐng)中的信息描述清晰完整，無須進(jìn)行補(bǔ)正，但該信息涉及第三人，須征得第三人同意，法院顯然也不宜直接判決行政機(jī)關(guān)履行公開具體信息的法定職責(zé)。

　　但是這種基于區(qū)分的訴訟分類顯然有一定的不合理性。首先，行政相對(duì)人的訴訟知識(shí)有限，其對(duì)訴求的選擇具有主觀性，要求相對(duì)人能明確區(qū)分，對(duì)拒絕履行提起撤銷之訴，對(duì)不予答復(fù)提起履行之訴，顯然是不可能的。其次，我國(guó)尚無一般行政程序法，對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)方式和行政機(jī)關(guān)的答復(fù)形式都無統(tǒng)一要求，這就造成行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的答復(fù)到底屬于拒絕履行答復(fù)，還是一般的信訪告知或通知存在不一致的認(rèn)識(shí)。不僅相對(duì)人無法區(qū)分，法院在缺乏行政機(jī)關(guān)參與的情況下，也不宜直接作出認(rèn)定，而目前從訴訟文書樣式來看，對(duì)于要求履行法定職責(zé)案件的裁定文書中，文書主體只有“起訴人訴稱”和“法院認(rèn)為”兩部分，缺少行政機(jī)關(guān)的答辯意見，法院的中立裁判地位易受到質(zhì)疑。第三，在存在答復(fù)的情況下，相對(duì)人堅(jiān)持要直接訴請(qǐng)法院判決行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，法院一般以行政機(jī)關(guān)已經(jīng)履行職責(zé)為由，判決駁回相對(duì)人的訴請(qǐng)。相對(duì)人轉(zhuǎn)而訴請(qǐng)撤銷該答復(fù)，法院在審查后又發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人確不符合法定條件，抑或是相對(duì)人的申請(qǐng)與行政機(jī)關(guān)法定職責(zé)間無利害關(guān)系，因此再次作出駁回判決，造成了兩次訴訟皆未達(dá)到相對(duì)人的訴求愿望，極易造成原告與法院之間的情緒對(duì)立。

　　三、行政訴訟的實(shí)踐類型化——給付之訴構(gòu)建的要件

　　（一）相對(duì)人須提起要求給付之訴請(qǐng)

　　行政相對(duì)人提起訴訟的訴請(qǐng)內(nèi)容，決定了訴訟種類的確定。域外行政訴訟種類中，廣義的給付之訴（Leistungshlage）包含了“課于義務(wù)之訴”和“一般給付之訴”兩種，前者系針對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的法律行為而成立的訴訟，后者系相對(duì)人要求被告作成法律行為以外的財(cái)產(chǎn)給付或事實(shí)行為而成立的訴訟。而我國(guó)行政訴訟法中的具體行政行為本就包含了法律行為和事實(shí)行為兩方面，因此也不必區(qū)分“課于義務(wù)之訴”和“一般給付之訴”，而可同時(shí)包含于“給付之訴”中。相對(duì)人只要提起履行法定職責(zé)的訴請(qǐng)，即可成立給付之訴的前提。

　　（二）行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行之職責(zé)與相對(duì)人有利害關(guān)系

　　行政機(jī)關(guān)的職責(zé)既包含了行政機(jī)關(guān)的實(shí)體法上的職責(zé)，也包含了行政機(jī)關(guān)程序法上的職責(zé)。實(shí)體法上的職責(zé)意味著對(duì)符合法定條件的相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)必須作出相應(yīng)的行為，履行相應(yīng)的實(shí)體義務(wù)，如對(duì)符合法定條件的申請(qǐng)人作出許可決定等。而程序職責(zé)則體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)的回復(fù)和回應(yīng)。無論相對(duì)人與申請(qǐng)事項(xiàng)間是否具有實(shí)體上的利害關(guān)系，申請(qǐng)事項(xiàng)是否屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍，受申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)都具有答復(fù)的程序義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的這種義務(wù)是與相對(duì)人的程序參與權(quán)聯(lián)系在一起的。相對(duì)人參與權(quán)作為主觀權(quán)利的行使，使得行政程序成為一項(xiàng)開放的決策機(jī)制，相對(duì)人具有了行政程序上的主體地位。而相對(duì)人在提出申請(qǐng)后，行政機(jī)關(guān)予以一定回復(fù)，就體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的交流對(duì)話作用，如果相對(duì)人的申請(qǐng)永遠(yuǎn)都是石沉大海，那么程序的參與又何從談起，相對(duì)人的程序主體地位也無從實(shí)現(xiàn)。我國(guó)雖然尚無一般行政程序法，但“有申請(qǐng)必有答復(fù)”體現(xiàn)在基本的程序法理中。而《湖南省行政程序規(guī)定》也可為我們參照，其第64條規(guī)定：“行政執(zhí)法程序依法由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，或者依公民、法人和其他組織的申請(qǐng)啟動(dòng)。”第65條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：（一）申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于本行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知當(dāng)事人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)……行政機(jī)關(guān)受理或者不受理當(dāng)事人申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)出具加蓋本行政機(jī)關(guān)印章和注明日期的書面憑證。”也就是說依據(jù)上述規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須做出相應(yīng)答復(fù)，不予答復(fù)就違背了法定要求。

　　而在行政機(jī)關(guān)職責(zé)確定的同時(shí)，相對(duì)人尚須與之建立起一定的聯(lián)系。在依申請(qǐng)作為的情況下，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)提出申請(qǐng)。在行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作為的情況下，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)具有實(shí)體法上的地位，如要求公安機(jī)關(guān)處罰第三人，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)是受害人及其近親屬；又如王某向稅務(wù)機(jī)關(guān)舉報(bào)第三人偷稅、漏稅，稅務(wù)局作出決定查處第三人偷稅，并決定給予王某2000元獎(jiǎng)勵(lì)，但事后為兌現(xiàn)。顯然王某可起訴要求稅務(wù)機(jī)關(guān)給付2000元，但訴求稅務(wù)機(jī)關(guān)查處第三人漏稅，則無原告資格。如果相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)應(yīng)作為之職責(zé)間不能建立起上述聯(lián)系，那么法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。需要注意的是，無論以何理由裁定駁回起訴，都應(yīng)當(dāng)要求被告進(jìn)行相應(yīng)的答辯，并在裁定書中加以記載。

　　（三）行政機(jī)關(guān)作為或不作為未實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的權(quán)利要求

　　行政機(jī)關(guān)不論有無答復(fù)，相對(duì)人都可以提起給付之訴，即要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。正如前面所述，一方面在存在答復(fù)的情況下，原告有限的訴訟知識(shí)無法區(qū)分應(yīng)當(dāng)提起撤銷之訴還是給付之訴，另一方面，以撤銷之訴為前提有可能造成兩次訴訟，這顯然違背了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。從臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟制度的沿革來看，原有行政訴訟制度中對(duì)于拒絕履行之決定，相對(duì)人只能提起撤銷之訴，類似于我們先行做法，而1998年“行政訴訟法”修正后，新設(shè)“拒絕申請(qǐng)之訴”，相對(duì)人可直接提出要求履行職責(zé)的訴請(qǐng)，法院實(shí)體審理后可依據(jù)原告申請(qǐng)作出相應(yīng)判決，即課于行政機(jī)關(guān)作為的義務(wù)。而“拒絕申請(qǐng)之訴”外，還有“怠為處分之訴”，即針對(duì)不予受理的不作為行為的訴訟請(qǐng)求，兩者皆屬于“課于義務(wù)之訴”，雖在訴訟前提上有一定的區(qū)別，但實(shí)體判決要件可互相援用。當(dāng)起訴人具備原告資格后，法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)入實(shí)體審理，判斷原告的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，對(duì)于作為與不作為所對(duì)應(yīng)的原告權(quán)益是不同的，如果存在作為性的答復(fù)，或是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以職權(quán)作為而沒有作為的，那么審理的重點(diǎn)是實(shí)體法上原告的利益是否實(shí)現(xiàn)，以及是否應(yīng)當(dāng)予以實(shí)現(xiàn)；如果經(jīng)過相對(duì)人申請(qǐng)或要求的，應(yīng)當(dāng)首先審查行政機(jī)關(guān)是否答復(fù)，然后看答復(fù)是否在實(shí)體法上實(shí)現(xiàn)原告權(quán)益。

　　（四）判決方式

　　無論是否存在答復(fù)，只要行政機(jī)關(guān)因履行而沒有履行的職責(zé)是簡(jiǎn)單明確的，法院都可以判決行政機(jī)關(guān)履行相對(duì)人訴請(qǐng)的內(nèi)容。履行判決對(duì)原拒絕履行答復(fù)有直接廢止的作用。在相對(duì)人申請(qǐng)后，行政機(jī)關(guān)不予回復(fù)的，法院可不經(jīng)舉證辯論階段，在被告答辯后即可直接判決行政機(jī)關(guān)履行答復(fù)義務(wù)。在存在答復(fù)的情形下，如果答復(fù)合法則判決駁回相對(duì)人訴請(qǐng)，如答復(fù)形式不合法，但實(shí)際處理合法的，如公安機(jī)關(guān)不予處罰決定中將當(dāng)事人姓名等寫錯(cuò)，但不予處罰決定正確的，可以判決撤銷并要求重做。對(duì)于依職權(quán)應(yīng)當(dāng)作為而行政機(jī)關(guān)沒有作為的，判決履行已無實(shí)際意義的，判決確認(rèn)違法。對(duì)于原告訴請(qǐng)復(fù)雜或不宜做判決具體履行的，法院可以做原則性的履行判決。