所謂民事訴訟，是指人民法院在當事人和全體訴訟參與人的參加下，依法審理和解決民事糾紛的活動，以及由這些活動所發(fā)生的訴訟關系。當前，我國是沒有民事訴訟的審前程序的，只是有一些訴訟前的準備。其實，有這個審前準備是遠遠不夠的，我們得建立一套自己的審前程序。

　　《交大法學》法學期刊征稿，創(chuàng)刊于2010年，是由上海交通大學主管主辦、上海交通大學凱原法學院編輯、上海交通大學出版社出版的法學類學術期刊。其創(chuàng)刊于2010年，最初采取以書代刊的方式出版了兩卷，2012年正式獲得許可后改為期刊出版發(fā)行。目前由季衛(wèi)東教授任編委會主任，朱芒教授任主編。

　　摘要 在兩大法系的主要國家，民事訴訟審前程序已是一種獨立的程序。我國《民事訴訟法》規(guī)定了“審理前的準備”，但其還不是實質(zhì)性的訴訟審前程序，其僅僅是庭審程序的輔助配套設置。根據(jù)我國訴訟特點，立足于現(xiàn)有的法律框架和司法資源，科學分析美國，日本的民事審前程序制度的利弊，我國可以揚長避短，這對于做好審理工作以及及時處理民事案件具有重要意義。

　　一、名稱和定義的界定

　　一制度的定義基本反映了某一制度的構(gòu)建趨勢以及其所追求的趣旨，而基于民事審前程序定位的模糊性以及功能設置的不確定性，理論界與實踐界對于其定義莫衷一是，較為接受的稱謂如：民事審前準備、民事訴訟準備程序、審前階段、審前程序。但是出于其解決糾紛、提煉爭點、凝練訴訟效率的功能，其應定義為“民事訴訟審前程序”，其具體內(nèi)容應為在法院對案件進行開庭審理之前，準備進行法庭審理所應遵循的程式以及由此發(fā)生的各種訴訟法律關系與訴訟法律后果或者在開庭審理之前，人民法院、訴訟當事人、當事人的代理人以及其他訴訟參與人為明確爭點或者達成調(diào)解而按照一定的程式進行的活動和訴訟關系總和。

　　二、美國民事審前程序制度的分析

　　(一)美國民事訴訟審前程序的優(yōu)點分析

　　其一，在起訴狀中，原告必須提出至少一種包括一項救濟的請求，但是法院并不受該請求的限制，可以給任何適當?shù)木葷�。其二，美國民事訴訟法規(guī)定，原告在訴答狀中對同一的訴請可以主張多個潛在的訴因，主張多個理論，允許自由修改訴答狀和進行不一致的訴答原則允許原告在庭審時證明不同與起訴狀中所主張的事實。其三，美國民事訴訟法明確規(guī)定了答辯失權(quán)制度。即，被告必須提交答辯狀，否則將要承擔不利的訴訟后果，一般即為缺席判決，視為承認原告的訴訟請求，被告敗訴。其四，美國的基于訴答狀做出判決的動議制度值得借鑒。在雙方通過答辯后，所展示的事實，已經(jīng)能夠絕對禁止原告請求的積極抗辯，此時雙方之間已無關于案件事實問題的實質(zhì)性爭議。這一規(guī)定不僅提高了訴訟效率，節(jié)省了訴訟資源，而且第一時間解決了當事人的糾紛。其五，強制證據(jù)開示規(guī)則加快了訴訟進程。此規(guī)則設置的目的便是加快發(fā)現(xiàn)程序的進程，節(jié)省人力，物力，減少了獲取這類信息的訴訟成本和訴訟拖延。他強制性的規(guī)定了在特定范圍內(nèi)的信息雙方必須主動的開示，而無須通過發(fā)現(xiàn)程序。這值得我們借鑒。其六，審前會議制度值得我們國家借鑒。其不僅加快了訴訟的進程，減少了不必要的審判活動，其亦通過更徹底的準備活動提高了開庭審理的質(zhì)量，增加了促進和解的機會，避免了因缺乏管理而拖延訴訟。

　　(二)美國民事訴訟審前程序的缺陷分析

　　美國審前程序制度是英美法系的代表，它是對英國制度的延伸與發(fā)展，集中了多國的優(yōu)勢，太與此同時有附帶著缺陷。

　　其一，聯(lián)邦式訴訟答答辯的功能僅僅在于對有關當事人予以有關案件性質(zhì)的通知，而無需揭露過細的事實情節(jié)。這一規(guī)定是實現(xiàn)實體公正的一大阻礙。其二，發(fā)現(xiàn)證據(jù)制度的濫用。其三，發(fā)現(xiàn)證據(jù)的標準“關聯(lián)性”如何鑒定模糊不清。其四，強制證據(jù)發(fā)現(xiàn)規(guī)則導致大量不必要的證據(jù)開示和不必要的衍生訴訟，同時又將使律師和當事人之間的關系受到傷害。其五，對于簡易判決制度，何謂不存在真正的事實正點，沒有明確的標準。

　　三、日本民事審前程序制度的分析

　　(一)日本民事審前程序制度的優(yōu)點分析

　　日本民事訴訟在很多方面突破了大陸法系的訴訟體系，在多個領域吸收了英美法系的程序，創(chuàng)造出了不同與兩大法系的審前程序制度。

　　其一，當事人照會制度是借鑒美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)定的發(fā)現(xiàn)方法之一。當事人用質(zhì)問書收集證據(jù)方法，它打破了大陸法系中當事人之間不經(jīng)過法院不能直接向?qū)Ψ绞占�和了解相關信息的做法，值得我們研究。其二，準備性口頭辯論程序是對書面答辯制度的升級，在最大程度上揭露了雙方的攻擊和防御方法。其三，辯論性準備程序完成了證據(jù)交換，爭點確定，爭議解決的三位一體的工作，他是在美國審前會議的基礎上，結(jié)合本國的實踐制定的符合本國實際的制度。其四，日本民事訴訟審前的準備以縮小爭點，確定爭點，提高訴訟效率為起點，是值得當前民事案件日益增多的中國思考的。

　　(二)日本民事審前程序制度的缺陷分析

　　其一，日本民事訴訟審審前制度沒有健全的答辯制度，這不易于法院第一階段弄清案件事實，確定雙方爭點。其二，準備性口頭辯論以及辯論準備程序都不是必經(jīng)的程序，只有在法院認為必要時才實施，裁量權(quán)歸屬法院，這在一定程度上限制的當事人的訴訟權(quán)利，而其在沒有以上程序時，當事人就會在一片黑暗之中摸索，尋找一切可以的證據(jù)，所有的東西完全聚集于法庭，造成了訴訟資源的嚴重浪費。其三，民事審前程序缺少在審前解決爭端的靈活機制。日本民事訴訟之規(guī)定了在辯論準備程序中，僅僅規(guī)定了和解解決爭議，但缺少了相關的具體操作制度，而且民事訴訟審前程序的主要功能之一便是在審前程序中，有效的化解和解決糾紛，減少進入法庭審理的案件數(shù)量。其解決途徑有調(diào)解、和解以及替代性糾紛解決程序，但日本目前實踐中只有和解這種途徑。　　四、我國民事審前程序制度缺陷的分析

　　根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》113-119條的規(guī)定，人民法院在受理當事人的起訴后，不能立即著手案件的開庭審理，在受理到開庭之間還存在一個準備階段。但是這一階段的條文規(guī)定不是很完善，已不能滿足我國司法實踐的需要。其缺陷包括當事人的主體資格喪失，爭點整理、證據(jù)交換和固定的功能不完善，缺少答辯失權(quán)制度，法官設置的不合理，解決糾紛功能的不濟。

　　五、我國民事審前程序制度的完善

　　(一)立法上確立審前程序獨立化

　　重視與否，完全在于其有沒有依據(jù)和法律根據(jù)。不幸的是我國民事審前程序的地位在法條上只是被一言帶過而且極其模糊。后果便是審前程序可有可無，可操作可不操作，司法人員之輕視可想而知，此造成實踐與理論的脫節(jié)。為改變目前之現(xiàn)狀，須從法律上以明確的條文規(guī)定：民事審前程序是民事訴訟程序的必經(jīng)程序，給與其獨立的程序地位。

　　(二)重構(gòu)完整的答辯失權(quán)程序

　　答辯制度是審前程序中雙方當事人第一次交鋒，是案件事實的初步揭露，也是案件爭點出現(xiàn)的第一階段。首先，確立答辯失權(quán)制度，這一點可以適當?shù)慕梃b美國的答辯制度，規(guī)定被告負有答辯的義務，如果被告在期間內(nèi)不答辯且沒有正當理由，則判決支持原告的訴訟請求;其次，規(guī)定被告答辯可以存有兩種方式，被告可以提交書面答辯也可以口頭答辯但應當記錄在案。再次，應明確規(guī)定答辯的內(nèi)容必須具有實質(zhì)性的內(nèi)容，即針對原告的請求、事實、理由。再次，明確規(guī)定被告答辯的形式。只有三種可以選擇，這一點可以借鑒日本的制度，即：表示承認、否認、沉默。最后，明確規(guī)定當事人可以申請修改和補充答辯狀，但裁量權(quán)歸屬法院，裁量的標準即：是否有違實體正義以及是否有正當理由。

　　(三)重構(gòu)證據(jù)收集、交換、提交制度

　　1.證據(jù)的收集。這一點可以在我國目前證據(jù)收集制度的基礎上吸收外的相關制度。其一，在民事訴訟法上明確規(guī)定證據(jù)收集的期限，且賦予其明確的拘束力即證據(jù)喪失證據(jù)資格，法院不予采納，但規(guī)定對方當事人同意的除外，因為不排除對方提交的證據(jù)有助于本方當事人的可能。其二，采納美國的基本信息初步開始制度，即雙方應主動向?qū)Ψ介_示的內(nèi)容，內(nèi)容范圍可以適當?shù)目s窄，主要包括一些基本的信息，此舉目的在于加快訴訟進程和減少訴訟資源的浪費。其三，豐富證據(jù)收集的方式，保留中國的向法院申請證據(jù)收集制度，增加向?qū)Ψ疆斒氯恕�對方的證人(排除特定的人)、鑒定人申請證據(jù)收集的制度，至于條件可以歸納為有助于揭露本案事實，但前提是自己收集相類似的證據(jù)非常困難。

　　2.證據(jù)的交換與提交。審前程序的趣旨就在于提煉爭點，因此一切有助于實現(xiàn)此目的的措施都可以適當?shù)牟捎谩６�證據(jù)交換無疑是重要的方式，因此有必要從法律上給與其寬松的環(huán)境。應明確規(guī)定，證據(jù)交換可以采納多種方式，其一，當事人之間互相私下交換，但必須向法院提交一份;其二，在法院主持之下，雙方當事人到場，進行交換，但是這一制度應伴隨著初步的質(zhì)證，而且規(guī)定證據(jù)交換是必須的程序;其三，法院單方面的送達證據(jù)，即：雙方當事人在法律規(guī)定的期限提交證據(jù)后，法院單方面的把證據(jù)送達行對應的對方當事人，但文章還是比較認同第二種。關于證據(jù)的提交，無論采取上述何種方式，證據(jù)都必須在規(guī)定的時間提交至法院。

　　(四)重構(gòu)爭點整理程序

　　第一，明確爭點的范圍，即，事實爭點、法律爭點、證據(jù)爭點、程序爭點;第二，明確爭點整理的最后時限在開庭審理日之前;第三，爭點整理的程序采用準備性會議方式，即在開庭審理之前，法官與雙方當事人以非公開的方式進行;第四，對事實進行整理，由法官與雙方當事人共同就將要在正式開庭審理中應證明的事實及用于證明爭點的證據(jù)進行協(xié)議并加以確認，以劃定最終開庭審理的范圍;第五，通過整理，發(fā)現(xiàn)無爭點即可做出實體裁判或者達成和解或者達成爭點協(xié)議即告爭點整理程序終結(jié);這個可采納美國的簡易判決制度;第六，爭點結(jié)束后不允許當事人提出新的主張與證據(jù)，庭審法官審理案件不能超越已確定的爭點的范圍，并且法官審理應按照以確定的爭點順序進行庭審活動。

　　(五)重構(gòu)審前階段審結(jié)案件的方式

　　訴訟的目的在于解決糾紛，但基于我國審前程序糾紛解決機制的缺陷，因此有必要予以完善。從法律上規(guī)定當事人在審前階段可以進行調(diào)解、和解以及審前即時判決。所謂的的即時判決是指在對爭點進行整理的準備性會議上，如果最終發(fā)現(xiàn)雙方?jīng)]有實質(zhì)性的實體爭點，法院此時可以給與即時判決。

　　(六)增設審前最后會議制度

　　公正與效率都是民事訴訟所追求的事項，而審前最后會議是實現(xiàn)上述事項的重要方式。審前最后會議的任務，從法律上可以如此規(guī)定：再一次尋找發(fā)現(xiàn)調(diào)解、和解、審前即時判決的可能性;規(guī)劃審前終結(jié)后的訴訟步驟;固定證據(jù)與爭點。