本文是一篇經濟論文投稿，發表在《中國海商法年刊》上，雜志創刊于1990年，是由中國國際貿易促進委員會主管、中國海商法協會主辦、大連海事大學協辦的我國目前唯一公開發行的海商法專業領域的 學術期刊。主編由《中華人民共和國海商法》主要起草人、國際海事委員會(CMI)運輸法專家小組成員、著名海商法學專家司玉琢教授擔任。本刊的辦刊宗旨是 “傳播海商法最新研究成果，探討海商法實際問題，報道立法最新進展，反映海商法最新動態”。

　　「摘要」20多年來，中國國企治理模式改革的路徑取向一直是兩權分離：先是“舊兩權分離”(所有權與經營權分離)，后是“新兩權分離”(所有權與法人財產權分離)。但事實卻反證了兩權分離的失靈。面對令人困惑的國企現狀，本文從經濟法學和法經濟學的視角，從國企兩權分離治理模式的演進軌跡開始，運用產權理論、科斯定理、委托代理論、博弈論“囚徒困境”等分析工具，進行了兩權分離的“桔生淮南淮北”之中西比較，探討了中國國企治理模式的誤區，最后得出結論：在中國，不管是經濟法意義上的國企、還是民商法意義上的國企，都不適于實行兩權分離的治理模式。

　　「關鍵詞」國企治理,兩權分離,產權,科斯定理,博弈論,代理風險,經濟論文投稿

　　一、困惑現狀：國企兩權分離為何失靈?

　　從1979年7月13日國務院下達《關于擴大國營工業企業經營管理自主權的若干規定》揭開國企改革的序幕，到2003、2004年國務院國有資產監督管理委員會進一步對國企進行大刀闊斧的改革，中國國企改革已經持續了20多年。在這20多年里，一直沿著“所有權與經營權分離”(此為“舊”兩權分離)或“所有權與法人財產權分離”(此為“新”兩權分離)的治理模式進行。從中央政府到地方市縣、從官方政策到學者研究，都津津樂道于“兩權分離”。但20多年的實踐卻表明：兩權分離并沒有取得預期的效果。

　　首先，舊兩權分離沒取得預期效果。早在80年代和90年代初，以承包經營制為代表的舊兩權分離治理模式雖然在短期內看似提高了國企效益，但實際上卻是一種“涸澤而漁、焚林而獵”，是承包經營者把未來的、國家的、普通職工的利益提前透支才得到了這些貌似的“成績”。承包者得到了一種外無國家所有權約束、內無企業內部自我約束的經營權，結果就是舊兩權分離使得經營權凌駕于所有權之上，導致了國企“權利(收益)的私有化和義務(成本)的社會化”。[1]正因其弊端，后來在全國范圍內廢除了國企的承包經營制，由舊兩權分離轉變成新兩權分離。

　　其次，90年代初以來實行的新兩權分離也沒有取得預期效果。根據新兩權分離的要求而推行的股份制在開始的幾年里，股市上一片繁榮，似乎新兩權分離成功了，但當時就有一些冷靜的學者指出，這只不過是人們對新生事物的一種盲目追捧，泡沫經濟的成份很大。后來的事實果然證明了這一點，僅僅到了1995年，中國經濟就開始要“軟著陸”;而三年之后的1998年，由東南亞金融危機引發的亞洲金融危機中，由于中國政府為了免遭危機而采取了強有力措施對國內經濟進行硬性干預，政策上的保護把國企新兩權分離弊端的爆發時間推后了。但強心針的作用只是一時的而不是一世的，尤其是中國加入世貿之后，由于中國政府切實履行自己的入世承諾，對國企的非市場化的保護越來越少。

　　于是，進入21世紀以來的幾年里，國有控股的上市公司發生了“集體地震”，丑聞不斷、敗績連連，比如銀廣廈、藍田股份、鄭百文、農商社、猴王、億安科技等等等等，敗下市來的不在少數，以至于現在政府為了給這些被PT的敗兵找個立錐之地而不得不考慮建一個“三板市場”。沒上市的普通國企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民營經濟和外資經濟，使中國市場經濟遭遇了改革開放以來最大的一次瓶頸期![2]尤其是上市公司，一直被認為是國企兩權分離治理模式的好樣板、被認為是嘗試建立現代企業制度的排頭兵。但現在的事實卻進行了一場“反證”。這不能不令人對兩權分離進行冷思考與再認識。

　　是什么原因導致國有企業兩權分離的失靈?這個問題十分令人困惑。當初論證“國企應該徹底兩權分離”時，曾列舉了無數條有力的論據。但現實擊破了這些論據，國企改革似乎走入了一個誤區，如果不走出這個誤區，僅僅通過更換監管部門是無法解決問題的。(從歷史的角度看，我國國有資產監管機構是隨著我國經濟體制改革的進程而不斷變遷的。從最初的“無人管、誰都管”的混亂，到成立國家國有資產管理局，再到交給財政部代管，再到現在的國有資產監督管理委員會。[3])

　　二、歷史鏡像：國企兩權分離演進軌跡的經濟法考察

　　從歷史上考察，我國國企兩權分離可以劃分為舊兩權分離和新兩權分離兩個時期。之所以把兩權分離劃分為舊、新，是由于它們在法律用語的表述上有明顯的不同：舊兩權分離是“所有權與經營權分離”，而新兩權分離是“所有權與法人財產權分離”，前者是“經營權”，后者是“法人財產權”。雖然有的學者認為兩權分離并無舊、新之別，認為所謂的“法人財產權”實際上就是經營權、換湯不換藥，但目前學界的通說認為二者并不完全等同，因此有必要以此來把兩權分離區別為舊、新兩個時期。

　　(一)國企舊治理模式的演進軌跡

　　1、舊兩權分離模式的萌芽階段。十一屆三中全會后，隨著全國工作的重點向經濟建設轉移，針對舊體制權力過于集中、企業缺少自主權的問題，開始了以“擴大企業自主權”為內容的國有企業改革序幕。國務院于1979年7月13日下達了《關于擴大國營工業企業經營管理自主權的若干規定》等五個改革全民所有制企業管理體制的文件，并在全國開展了改革的試點工作。1984年5月10日，國務院根據前3年的改革經驗和進一步深化改革的要求，又發布了《關于進一步擴大國營工業企業自主權的暫行規定》。這些改革文件針對舊體制的弊端提出了兩個方面的改革措施：一是改革舊的統收統支的財務制度，對全民所有制企業實行利潤留成制度和國有資產的有償占有制度;二是在企業保證完成國家指令性計劃的前提下，可以在安排生產方面、原材料采購方面、產品銷售與定價方面、留用資金和固定資產處分方面以一定的自主權。這些改革措施已經初步體現了兩權分離的精神。

　　2、舊兩權分離模式的成型階段。由于上一階段已經邁出了改革的第一步，引發了學術界的熱烈討論。對全民所有制企業財產權問題，學者們提出了占有權、租賃權、經營管理權、企業法人所有權、用益物權等制度建議。在總結經驗和聽取學術界建議的基礎上，中共中央于1984年10月20日作出的關于經濟體制改革的決定中，正式提出了兩權分離的指導思想。所謂“兩權分離”，就是根據所有權與經營權分離的原則，將國家所有的財產授權給企業經營管理，使企業成為相對獨立的經濟實體。

　　3、舊兩權分離模式上升為法律的階段。1986年的《民法通則》第82條確認了企業對國家授權其經營管理的財產的經營權：“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護。”1988年的《全民所有制工業企業法》進一步明確了兩權分離，其第2條規定：“企業的財產屬于國家所有，國家按照所有權與經營權分離的原則授予企業經營管理。企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。” [4]

　　(二)國企新治理模式的演進軌跡

　　隨著改革的進一步深入，原來“計劃指導下的商品經濟”之上層建筑已經不能適應中國的經濟基礎之要求。于是，“社會主義市場經濟”被提了出來。十四大確立了新的經濟體制，與此相應，舊兩權分離也演進為新兩權分離。

　　1、新兩權分離模式的萌芽和成型階段。舊兩權分離經過了幾年的萌芽之后才成型，而新兩權分離從萌芽到成型，表現出了明顯的“速成班”特征。1992年5月15日，國家體改委、國家計委、財政部等6部委聯合發布了《股份制企業試點辦法》。同日，國家體改委頒布了《股份有限公司規范意見》和《有限責任公司規范意見》兩個規范性文件。5月23日起，國務院有關部委又相繼頒布了一系列有關股份制企業的管理辦法。這些規范性文件實際上有了后來的“法人財產權”之雛形。1993年11月，十四屆三中全會通過了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，把建立現代企業制度作為國有企業改革的方向，提出了“法人財產權”之概念。

　　2、新兩權分離模式上升為法律的階段。就在十四屆三中全會之后的一個月，即1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》，其第4條規定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”。在隨后的1994年，國務院頒行的《國有企業財產監管條例》第27條規定：企業法人享有法人財產權，依法獨立支配國家授予其經營管理的財產;政府和管理機構不得直接支配企業法人財產。[5]可見，法人財產權就是公司享有的對股東投資所形成的全部法人財產獨立和直接支配的權利。

　　關于法人財產權的法律性質，法學界和經濟學界的見解從來就沒有統一過，主要觀點有：(1)法人財產權實質上是法人所有權;(2)法人財產權仍然屬于企業經營權;(3)法人財產權是不同于所有權和經營權的一種財產權。但不管學界如何爭論，官方的立場并沒受到影響。從此之后，以“所有權與法人財產權相分離”為特征的新兩權分離一直都是國企改革的方向，與此同時，舊兩權分離也偶爾提一下，二者并行并用。1999年九屆全國人大常委會第十三次會議通過的《關于修改<公司法>的決定》中，對法人財產權沒做任何改動。2003年成立的國資委對國有資產體制進行了不小的深化改革，提出“三結合”(管資產、管人、管事相結合)、“三分開”(政府的社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開、政企分開、所有權與經營權分開)，似乎又有重提舊兩權分離的意思。

　　三、誤區探源：對“國企兩權分離失靈”的經濟法四維透析

　　我國的國企治理之所以一直沿著兩權分離的方向進行，決不是偶然的，而是有馬克思經典著作作為指導的。馬克思在研究借貸資本和股份資本時，明確地指出這兩類資本都是兩權分離的資本。馬克思指出：“股份公司的成立，由此……實際發生機能的資本家，轉化為單純的經理人，別人所有資本的管理人。資本所有者則轉化為單純的所有者，單純的貨幣資本家。……機能與資本所有權分離了。” [6]列寧更進一步認為兩權分離是資本主義社會的一般特征：“資本主義的一般特征就是資本所有權同資本對生產的投資權分離，貨幣資本同工業資本分離，全靠貨幣資本收入為生的食利者同企業家和其他一切直接參與運用資本的人分離。” [7]中共中央1984年10月20日關于經濟體制改革的決定明確無誤地說明了中國國企兩權分離是來自馬列主義理論：“根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權同經營權是可以適當分開的。” [8]

　　馬列主義經典作家對資本主義的剖析不可不謂不深入，也不可謂不正確。兩權分離治理模式(不管是舊的還是新的)也都“曾”在相當的程度上推動了中國國企改革的進程。但問題在于：兩權分離作為一棵生長在“自然人所有制”土壤上的“桔樹”，它移植到“擬制人所有制”的中國土壤上之后，會不會“水土不服”?中國的土壤里有它所需要的養份嗎?會不會異變為“枳樹”?“淮南”與“淮北”的差別是客觀存在的，無視這一點，就導致了目前我國國企兩權分離治理模式“失靈”的困惑現狀。

　　誤區透析一：從產權初始界定論的角度看，國企兩權分離是建立在“擬制人所有制”法律基礎上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基礎上的。

　　西方的產權經濟學家把自然人所有制視為市場經濟的基礎。波斯納認為：“只有通過社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權，才會產生適當的激勵。如果一塊土地為人們所有，他們可以排除任何其他人接近其特定的區域，那么個人就會通過耕種和其它措施來努力使土地價值最大化。” [9]因為，他們認為只有自然人才是具有意志的“生命體”，是“真實的人”，能獨立進行意思表示，能維護自己的利益。而擬制人卻不是一個生命體，它由自然人組成，是“擬制的人”，它不可能有自己的意志，所謂的擬制人意志也只不過是由有關自然人“假借擬制人之名而進行的自然人的意思表示”。在這個過程中，有關的自然人就可能操縱擬制人。

　　在擬制人所有制的幾種類型中，西方學者認為國有制是最不能與市場經濟兼容的一種典型。他們對國有制的質疑十分尖銳：“究竟為什么要堅持國有制?如果通過巨大的但一點也不能肯定會成功的努力使國有企業模仿私人企業的行為，而不用變成所有者，那么，這又有什么樣的實際好處呢?” [10]產權大師德姆塞茨對國有制也不認同：“國有制則意味著只要國家是按照可接受的政治程序來決定誰不能使用國有資產，它就能排除任何人使用這一權利。我不想詳細地檢驗國有制。” [11]阿爾欽更是激進地認為：“政府、公眾或共同體產權的性質確實依賴于政府的形式，由于這些方面的確是如此含糊和不明確，企圖在每種情形下正式地推演出資源配置的結果與行為是會受到阻礙的。” [12]總之，西方學者認為擬制人所有制由于“與市場經濟根本不相容”，因此，適于西方自然人所有制條件下的兩權分離也就無法適于中國國企。

　　當然，西方學者對以國有制為代表的擬制人所有制的上述尖銳質疑，是從其特定的思維模式得出的論斷，并不足以成為我國國企改革的悲觀論調。

　　誤區透析二：從科斯定理的角度看，國企兩權分離是建立在“外部性法經濟學模型”的，而非從“內部化法經濟學模型”中推演而來的。

　　“外部性”和“內部化”是科斯定理最重要的兩個術語，它認為只有內部化所有制才能把權利和義務完美地合于一體，也就是把收益和成本合于一體，從而能激勵人們以最小化的成本去追求最大化的收益，在享受權利的同時也承擔相應的義務。而外部性所有制卻把權利與義務割裂開來、把收益和成本割裂開來，讓有些人在享受權利的同時卻不承擔義務、獲取收益的同時卻不支付成本;相應地，必然有另外一些人只承擔義務卻不享受權利、支付成本卻不獲取收益。這樣一來，就會導致對誰都產生不了強烈的激勵。據此，西方產權經濟學家認為只有私有制才是一種最有效的內部化所有制，而國有制則是一種最典型的外部性所有制。

　　對此，德姆塞茨說：“產權是一種社會工具，其重要性就在于事實上它能幫助一個人形成與其他人進行交易時的合理預期。產權的一個主要功能是導引人們實現將外部性較大地內在化的激勵。” [13]波斯納則總結道：“財產權的法律保護就在于產生有效益地利用各種資源的激勵。” [14]他舉例說，農民種谷物、施肥、立嚇鳥的稻草人，當谷物成熟時，在兩種所有制條件下會產生兩種截然不同的后果：一種是在內部化所有制條件下(即這塊土地歸這位農民私有)，他擁有谷物的收割權，他就會在明年繼續盡心盡力地在這塊土地上投入更多的努力，從而把莊稼種好。另一種則是在外部性所有制條件下，這位農民不擁有排他性的私有產權，別人就可以把這些莊稼收割據為己有，這將導致這位農民在明年不再努力耕種，轉而倒退到原始的狩獵方式中去，或者也去搶割他人種的莊稼。

　　誤區透析三：從委托代理論的角度看，國企兩權分離建立在“雙重代理鏈”的法律技術之上，而不是建立在“單重代理鏈”的法律技術之上。

　　兩權分離本身就決定了必須進行委托代理，即企業所有者作為委托人(被代理人)，經營者作為被委托人(代理人)，在二者之間形成法律上的委托代理關系。雖然法律上和道義上都要求代理人(經營者)必須忠實于委托人(所有者)，但實際上，由于“經濟人理性”的客觀存在，經營者在決策和行為時首先考慮的往往并不是所有者的利益最大化，而是自己的利益最大化，于是就產生了“代理風險”。這就是兩權分離的弊端。代理風險是“不可避免的”，但能通過制度化的設計來“盡量減少”。[15]這就產生了各種各樣的對經營者進行監督的制度，如由董事會決定經營者的聘用、考核、解聘，由監事會對經營者和董事會進行監督，最后又由股東會對董事會、監事會、經營者進行最終監督，以及政府為了社會公益而要求上市公司設獨立董事，等等。

　　如果僅僅從《公司法》等法律法規的法條規定上看，中國對經營者的監督并不比西方少。但問題在于：西方的兩權分離只在經營者一個環節上產生“單重代理風險”，而中國國企的兩權分離不僅在經營者環節上、而且也在所有者環節上產生風險，即“雙重代理風險”。(1)中國國有企業的“真正所有者”缺位，國企名義上是全民所有，實際上全民只是作為一個整體概念上的所有，全民不可能對國企進行有效監督;再者，全民也根本沒有、或無法把國企資產的保值、增值作為自己的“內化動機及任務”。西方的公司治理結構中，無論是家族集團還是機構投資者，其最終的“委托人”(即所有者)都是清楚的自然人。所以，西方的公司治理結構之鏈條中，只可能在一個環節上(即經營者環節)出問題;而中國卻可能在兩個環節上出現問題：一個是經營者環節，另一個是所有者環節。經營者環節出了問題，只不過是下游，可以通過迅速更換經營者來解決;而如果所有者環節出現了問題，則是上游、是根源，整個鏈條都有可能崩潰。[16](2)主管部門及其官員很可能缺乏真正關心國有資產的內在動力。國有資產雖是“國家所有”，但國家本身并不是一個象自然人一樣的生命體，必須把國有資產的所有權交由有關的政府部門及其官員去“代理”。在這個過程中，就會滋生腐敗，使所有者環節的代理鏈也產生失靈的風險。(3)國家既是市場競爭的“裁判員”，同時又大量興辦國有企業、充當“運動員”之角色，這兩個相互沖突的角色和職能集于一身，就有可能損害市場的“三公”(公開、公平、公正)，導致“假球”、“黑哨”頻頻發生。

　　誤區透析四：從博弈論的角度看，國企兩權分離是建立在“合謀型博弈矩陣”之上的，難以通過“囚徒困境”達到“納什均衡”。

　　美國著名經濟學家保羅。薩繆爾森通過博弈論揭示了一個基本經濟規律，即在經濟活動中，人們之間的合作(合謀)較之人們之間的競爭，前者對人們的效益(好處)最大。因此，如果是一個只有兩方參與的簡單博弈關系，則二者之間的合謀能使他們的效益都達到最大化。但現實中的博弈往往都有三方以上的參與者，各方共同的博弈是一個“大”博弈關系，任何兩方之間又會產生“小”的博弈關系，根據保羅。薩繆爾森的研究，這種情況下，任何兩方之間的小博弈關系如果是合謀型的，則它們之間就會達到各自的效益最大化，但這樣就可能損害沒參與這個小博弈關系的其它方的利益。為了避免這種情況，就必須采取監督措施，把這些小的合謀型博弈轉化為“囚徒困境”，[17]使之變成“不合謀”，從而維護大博弈關系達到各方共同的效益最大化均衡。

　　西方的兩權分離之博弈關系中，有股東會、董事會、監事會(一元制中不設監事會，但在董事會里設有獨立董事和其它非執行董事)、經營者等參與者。由于它建立在私有制基礎之上，所有權歸私人，因此，在這個大的博弈關系中，源于所有者(通過股東會行使)的激勵機制能順利運轉，所有者從源頭上以“關心自己財產利益的內部化動力”來積極監督經營者、董事會、監事會，把它們之間的合謀型博弈“逼入”囚徒困境，從而達到各方共同的效益最大化均衡。

　　中國國企的兩權分離之博弈關系中，參與者更多，有抽象意義上的全民、整體意義上的政府、具體意義上的政府部門及其官員、股東會、董事會、監事會、經營者等。在這個遠比西方兩權分離復雜得多的博弈關系中，由于最初始的所有者是抽象意義上的全民，它不是自然人，而是擬制人，不可能產生象關心私權一樣的激勵機制，也就是說，中國國企的所有者從源頭上就缺乏足夠的“內部化動力”來積極監督政府、部門、官員、股東會、董事會、監事會、經營者。這樣，在這個長長的博弈鏈中，除了最初始的所有者(全民)之外，任何兩方甚至多方都很可能達成合謀型博弈，合謀侵害全民的所有者利益。

　　四、理論反思：兩權分離治理模式并不適合中國國企

　　通過上述的兩權分離“桔生淮南淮北”之中西比較，筆者主張：兩權分離實際上并不適合中國國企，必須探索新的國企治理模式。然而，不少學者仍認為兩權分離對中國的國企治理“曾經”發揮過比較明顯的正面作用，過去20多年的改革成就便是明證，因此，它并沒有在中國的土壤里由“桔”異變為“枳”，不必對它進行改革。對此，筆者并不否認，但我們發問的關鍵在于：第一，任何成就都是相對的，是以某個參數作為參照物的。之所以認為過去20多年的兩權分離對國企治理是“有成就的”，實際上是以改革之前的爛攤子作為參照物的。改革之前，尤其是經過了十年“文革”浩劫之后，中國國企可以說連一個“枳”也沒有。改革后，通過引入兩權分離治理模式，國企收獲了幾筐“枳”，于是，從來沒見過這么多“枳”的人們就認為兩權分離治理模式是中國國企的救世靈藥。但放眼世界、放眼未來，我們要求的不僅僅是這幾筐“枳”，我們追求的是大豐收的“桔”，是真正的、又大又甜的蜜桔。“他人跨駿馬，我能騎驢子;看看步行人，心里稍平衡。”這首打油詩似乎比較適于形容那些津津樂道于兩權分離治理模式的學者。第二，如果把某個模式“曾經的”推動作用視為永遠堅持它的理由，那么，建國初期的高度集中的計劃經濟模式也曾起過很大的推動作用，我們為什么不堅持它?同樣道理，“曾經的”推動作用也不能成為我們在已經加入世貿之后、開始真正與國際接軌的新時代背景下仍堅持國企兩權分離治理模式的理由。

　　在探索新的國企治理模式之前，我們應先對國企進行一個科學的分類。在西方，“企業”一詞曾長期不是規范的法律術語，“國有企業”一詞更是不曾出現在法律之中，它們只是經濟學上的一個概念。相應地，也沒有“企業法”和“國有企業法”之謂�？疾靽�外民商法和經濟法發展的歷史，可以清楚地看到：在相當長時間內僅有“公司法”、“合伙法”及“商法”、“商事法”等。只是到二次大戰后，在日本和德國學者們的經濟法著述中，才出現“企業法”一詞，他們所使用的“企業法”是指經濟法中關于政府對各種企業進行規制的法律，是為了與規定公司、合伙的商事法相區別。可見，在西方，“企業法”專指政府為實現一定的經濟政策，對各種企業從經濟上加以干預的法律。[18]西方法律中所指的“國有企業”作為“企業”的一個特殊的下位概念，除了具備企業的一切屬性之外，還具有自己更為特殊的屬性，即：西方的國有企業一般只指提供公共產品、準公共產品、或國家為了對經濟進行宏觀調控而設立的區別于商法上所定義的公司、合伙等經濟組織的一種特殊經濟組織。

　　而我國由于長期實行國有制，國家廣泛興辦企業，因此，我國所定義的國有企業的外延遠比西方的國有企業大得多。這種無所不包的國企之范圍在計劃經濟時代行得通，但在市場經濟條件下，越來越顯出不合時宜。因此，為了真正與國際接軌，我國應在立法上把國有企業嚴格地界定為“資產完全歸國家所有、不具有公司形態的企業”。這一觀點早在1993年劉大洪教授的《企業法新論》一書中就有詳細論述[19]，但十多年過去了，我國的國企立法仍然沒對此做出相應規定。以現在的情形看，立法上似乎仍難采納這個十多年前的建議，因此，為了兼顧合理性與合法性、應然性與實然性，筆者在此處就對我國國企進行兩大分類：第一類是經濟法意義上的國企;第二類是民商法意義上的國企。我們認為，不管是第一類國企還是第二類國企，都不適于采取兩權分離治理模式。

　　(一)經濟法意義上的國企為何不適于采取兩權分離治理模式

　　從歷史上考察，西方的經濟法是作為對民商法調節的不足而出現的新興法律部門，是介于傳統的私法和公法之間的第三法域。經濟法的主要作用是“彌補看不見的手所帶來的市場失靈”，由政府運用“看得見的手”對市場進行干預。民商法主要作用于市場的微觀層面上，而經濟法則作用于宏觀的層面上(表現為宏觀調控法)和中觀的層面上(表現為市場規制法)。政府對市場失靈的彌補手段多種多樣，國有企業是其中重要的一種工具。西方的國有企業法是典型的經濟法的一個下位部門法，與作為民商法的公司法、合伙法等明顯相區別。

　　正是由于國有企業作為經濟法的一個政府干預工具，與一般的經濟組織相比，它肩負著“非市場的使命”，因此，根據公認的法理上的“權利與義務守衡定律”，法律必須賦予國企以“一定的且必須的特權”，才能與它所承擔的義務相對應。也正是由于它的這些特殊性，使得它不能象普通經濟組織一樣進行兩權分離，而是實行兩權合一，只有這樣，才能使它充當政府干預經濟的政策性工具。[20]在近現代的西方，幾乎所有的經濟法意義上的國企都沒有進行兩權分離，有的甚至連政企也不分(這樣的國企本身就是準行政機構)。(注：對于經濟法意義上的國企而言，兩權分離與政企分開是兩個不同的層次，大多數國企是兩權不分、但政企分開，少數更特殊的國企則是兩權不分、政企也不分。)

　　與西方相比，我國作為后進國家，要實現“后發優勢”，更需要經濟法積極地發揮作用。由于是從高度集中的計劃經濟體制過渡而來，我國的市場經濟不僅面臨著“市場失靈”，而且面臨著“市場缺位”，發展的緊迫性使我國不可能再象西方國家那樣用漫長的上百年的時間來等市場“自發的到位”，只能用政府主動干預的方式來實現市場“自覺的到位”。這些目標的實現，都需要充分運用經濟法來調節。西方是民商法為經濟法“引路”，中國則是經濟法為民商法“鋪路”。這種特殊的國情，決定了我國經濟法意義上的國企在整個國民經濟中的地位更顯重要。經濟法意義上的國有企業不實行兩權分離，這是現代市場經濟國家通行的做法，我國當然也不可能例外。

　　(二)民商法意義上的國企為何也不適于采取兩權分離治理模式

　　公有制的基本國情決定了我國在可以預見的期間內都不可能把國有企業從競爭性領域完全退出。我國的民商法意義上的國企實際上是公司制的經濟組織，應受《公司法》的調整，而不能再沿用傳統的“三分法”。按照西方通行的公司法原理，只要是民商法意義上的公司，不管是什么性質，兩權分離都是其降低成本、實現股東利益最大化的“現實優選方案”。(此處所說的“現實優選方案”，是與“理想最優方案”對應的。在經濟學上，從產權目標實現的方式來看，資產所有者與經營者合一、所有權與經營權重疊，是協調性最好的企業形式，即理想化的最優方案，能達到帕累托最優。因為，在這種情況下，所有者的產權目標與經營者的行為目標是統一的，經營者就是所有者。但這種方案只存在于“理想之中”，在現實中由于所有者的能力、精力、時間有限，不得不委托專門的經理人進行經營，即兩權分離，這雖然不是“最優”方案而只是“次優”方案，但由于它是“現實可行的”，因此成為普遍的選擇。)

　　但我們認為，改造為公司制之后的、民商法意義上的中國國企仍然不應照搬西方的公司法理論，仍然不適于采取兩權分離之治理模式。為什么?因為，從理論的角度看，中國國企不具備西方實行兩權分離的土壤，淮南淮北有別;從實證的角度看，中國國企的現狀已經使“一切盡在不言中”了。這兩個角度在前文已經分別詳細論述過，故此處從略。

　　參考文獻：

　　[1]劉大洪：《法經濟學視野中的經濟法研究》，中國法制出版社，2003年10月第1版，第258頁。

　　[2]李華振、劉衛華：《中國國企“兩權分離”為何失靈?》，載《人民日報之中國經濟快訊》2003年第37期。

　　[3]李明良：《證券市場國有股權管理若干法律問題研究》，載《中國法學會商法學會2003年年會論文集》。

　　[4]彭萬林、覃有土等：《民法學》，中國政法大學出版社，2002年1月修訂第3版，第267—268頁。

　　[5]覃有土：《商法學》，中國政法大學出版社，1999年12月第1版，第79頁。

　　[6]馬克思：《資本論》第3卷，人民出版社，1966年版，第556頁。

　　[7]列寧：《帝國主義是資本主義的最高形式》，轉引自彭萬林、覃有土等主編《民法學》，中國政法大學出版社，2002年1月修訂第3版，第269頁。

　　[8]彭萬林、覃有土等：《民法學》，中國政法大學出版社，2002年1月修訂第3版，第268頁。

　　[9](美)理查德。A.波斯納：《法律的經濟分析》(上)，中國大百科全書出版社，1997年版，第40頁。

　　[10](波蘭)W.布魯斯、K.拉斯基：《從馬克思到市場：社會主義對經濟體制的求索》，上海三聯書店、上海人民出版社，1998年版，第192頁。

　　[11](美)H.德姆塞茨：《關于產權的理論》，載《財產權利與制度變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年版，第105—109頁。

　　[12](美)科斯等：《財產權利與制度變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年版，第173頁。

　　[13](美)H.德姆塞茨：《關于產權的理論》，載《財產權利與制度變遷》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年版，第97—98頁。

　　[14](美)羅伯特�？继亍⑼旭R斯。尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年版，第125頁。

　　[15]呂忠梅、劉大洪：《經濟法的法學與經濟學分析》，中國檢察出版社，1998年6月第1版，第337—342頁。

　　[16]李華振、劉衛華：《中國市場經濟遭遇瓶頸》，載《財經報道》2003年第6期。

　　[17](美)：保羅。薩繆爾森：《經濟學》(第14版)，北京經濟學院出版社，1995年版，第337頁。

　　[18]謝懷栻：《臺灣經濟法》，中國廣播電視出版社1993年版，第138頁。

　　[19]劉大洪：《企業法新論》，中國財政經濟出版社1993年版，第123—124頁。

　　[20]劉大洪、呂忠梅：《市場經濟條件下企業法的重新定位》，載《法商研究》1997年第1期。