投資者保護(hù)基金或稱投資者賠償基金或投資者補(bǔ)償基金，是指一種在上市公司、證券公司出現(xiàn)支付危機(jī)、面臨破產(chǎn)或倒閉清算時，由基金直接向危機(jī)或破產(chǎn)機(jī)構(gòu)的相關(guān)投資者賠償部分或全部損失的保障機(jī)制。本文是一篇法學(xué)雜志投稿的論文范文，主要論述了國際投資法中的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。

　　摘 要 投資者到另一個國家投資，最擔(dān)心的便是投資保護(hù)問題，而公平與公正待遇又在投資保護(hù)中居重要地位。在晚近的國際投資爭端仲裁實踐中，公平與公正待遇的使用幾乎到了無案不涉的地步，這無疑會損害東道國對外資的管理權(quán)。在中國積極引進(jìn)和利用外資、實現(xiàn)改革開放目標(biāo)的今天，在對外投資協(xié)定中，我們應(yīng)盡量利用公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)我國投資。

　　關(guān)鍵詞 公平與公正待遇,國際最低待遇,國際投資

　　作者簡介：卓凡，西北政法大學(xué)國際法專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：國際投資法。

　　到目前為止，我國與世界上130多個國家簽訂了BIT，在這些BIT中，除了與羅馬尼亞、意大利、日本、土耳其、捷克和斯洛伐克、白俄羅斯之間的BIT沒有納入公平與公正待遇條款其他的都規(guī)定了該條款。國際投資條約對公平和公正待遇規(guī)定的過于簡單，仲裁庭的闡述也不統(tǒng)一，并且解釋范圍有逐漸擴(kuò)大的趨勢，這對發(fā)展中國家來說是不利的。所以，緊跟時展潮流，研究公平與公正待遇內(nèi)涵，對我國是有現(xiàn)實意義的。

　　一、真義：理論分析

　　(一)標(biāo)準(zhǔn)簡述

　　早在1948年的《哈瓦那憲章》上就出現(xiàn)了“公平和公正待遇”的表述，這一待遇是由發(fā)達(dá)的資本輸出國主張的公平待遇條款發(fā)展而來的，到目前為止對于該待遇標(biāo)準(zhǔn)仍然缺乏明確的界定。由于該標(biāo)準(zhǔn)存在：解釋靈活、有利于保護(hù)外國投資者等優(yōu)勢，受到發(fā)達(dá)國家的肯定，而許多發(fā)展中國家則是抵制的。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家對于公平與公正待遇的態(tài)度是相反的，這是各自利益驅(qū)使下國家為實現(xiàn)自己利益的最大化的反應(yīng)。

　　學(xué)界通常認(rèn)為，公平與公正待遇和國民待遇、最惠國待遇相比，體現(xiàn)的是一種“絕對”待遇標(biāo)準(zhǔn)，而后兩者則是“相對”待遇標(biāo)準(zhǔn)，這種相對標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)東道國給予本國和第三國投資者的待遇來決定。 對于投資者而言，以國家投資爭端仲裁制度為背景，仲裁庭擴(kuò)大解釋公平與公正待遇條款，刺激了外國投資者，使之更加熱衷于利用國際投資爭端解決機(jī)制，進(jìn)一步帶動了東道國違反國際條約規(guī)定的義務(wù)之可能性的增加，促使東道國管理公共事務(wù)的主權(quán)權(quán)力受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。

　　(二)內(nèi)涵解釋

　　一些發(fā)達(dá)國家傳統(tǒng)的國際法，把公平和公正待遇的義務(wù)分為三類：給予投資者無差別待遇、符合國際最低標(biāo)準(zhǔn)、東道國應(yīng)保護(hù)外國財產(chǎn)。對于發(fā)展中國家而言，給予另一方締約國投資者、東道國，以及任何其他國家的投資以相同的待遇，我們就應(yīng)認(rèn)定這種待遇是公平、公正的。公平和公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵，主要涵蓋以下幾個方面：第一，遵循程序的正當(dāng)性;第二，確保透明度;第三，保護(hù)投資者的正當(dāng)期待;第四，盡到善意義務(wù);第五，非歧視性原則。

　　晚近以來，在東道國中，對于公平與公正待遇的要求越來越嚴(yán)格。東道國違反公平與公正待遇的情形逐漸出現(xiàn)一些未成體系的事實性標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)該考慮以五大類要素：第一，表現(xiàn)為對外資“最低待遇”的肯定，具體體現(xiàn)在：首先不違反正當(dāng)程序，其次不采取歧視性行為，還有不實行專斷措施。第二，是對外資“良治”的保證，具體表現(xiàn)為：首先保證不損害外國投資者合法期待，其次要提供穩(wěn)定的、可預(yù)見的法律以及商務(wù)框架，最后要具有透明度。第三，是要對外資給予以上之外更高程度的保證，這主要體現(xiàn)在：不得以不適當(dāng)之目的對東道國政府行使權(quán)力，也不得越權(quán)行事。第四，是同意給予外資的一些輔助性保護(hù)因素，包括非善意以及不當(dāng)?shù)美麅煞N。第五，是已經(jīng)存在的保證情形。對于此，東道國應(yīng)盡到周密而慎重的義務(wù)，使得外國投資者以及其投資免受物理侵害，實際上構(gòu)成傳統(tǒng)國際法公認(rèn)的充分保護(hù)以及安全待遇標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、真義：實踐分析

　　(一)案情簡介(巴基斯坦水泥案)

　　2004年12月30日，巴基斯坦某水泥生產(chǎn)企業(yè)(簡稱“A”)與中國某水泥設(shè)計院(簡稱“B”)簽訂工程承包合同，約定B公司作為承包商，為A公司在巴基斯坦進(jìn)行水泥生產(chǎn)線的設(shè)計、供貨和調(diào)試。合同還約定與執(zhí)行合同有關(guān)的一切爭議將提交迪拜國際仲裁中心仲裁。為履行該合同，B申請中國某銀行開立兩份以A為受益人的獨立見索即付履約保函，雙方約定保函適用新加坡法律以及URDG458。在合同履行過程中，B所提供的設(shè)備產(chǎn)量低于合同標(biāo)準(zhǔn)、熱耗高于合同標(biāo)準(zhǔn)，給A帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。2009年10月14日，A按照保函及約定適用法律的規(guī)定向銀行發(fā)出通知索兌保函。B于2009年10月10日以涉外保證合同糾紛為由就A及銀行提起訴訟。同日，B向中國某中級法院申請訴訟財產(chǎn)保全，法院于2009年10月14日做出裁定，裁定銀行中止支付保函。

　　經(jīng)過2010年10月13日及2011年2月14日兩次開庭審理，一審法院在B公司未能明顯而清楚地證明其已毫無疑問令A(yù)滿意地履行合同基本義務(wù)，且未能明顯而清楚地證明是由于A的故意不當(dāng)行為令B公司未能履行合同基本義務(wù)的情況下，于2011年9月20日做出一審判決，裁定A公司索兌保函存在欺詐、銀行終止支付保函。

　　(二)案例分析

　　首先，法院在審理過程中對于保函問題，應(yīng)當(dāng)適用國際準(zhǔn)則：保函獨立于基礎(chǔ)合同，雖然有欺詐的例外，普遍的實踐是除非保函本身約定，索兌一方只要聲稱保函申請人違反基礎(chǔ)合同，開證行即應(yīng)付款;索兌方不負(fù)有證明保函申請人確實違反基礎(chǔ)合同的義務(wù);主張欺詐一方必須舉證證明存在欺詐行為。法律適用方面應(yīng)當(dāng)適用巴基斯坦法律，只有迪拜國際仲裁中心有權(quán)對基礎(chǔ)合同進(jìn)行認(rèn)定，才符合公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)要求，才符合A正當(dāng)期待。其次，一審法院在B未證明其已全部履行合同義務(wù)，也沒有證明A明顯存在欺詐行為的前提下，突破國際公認(rèn)的保函欺詐例外原則，越權(quán)對基礎(chǔ)合同進(jìn)行了審查，存在越權(quán)行為。最后，法院在審查合同的基礎(chǔ)上，判定合同存在爭議，A索兌保函存在欺詐是不合理的。整個審判程序中法院存在：程序不正當(dāng)、違反透明度原則，同時判定A保函存在欺詐，終止向A支付，違反了中巴BIT以及《中巴自貿(mào)協(xié)定》，即應(yīng)當(dāng)在中國投資過程中，給予A公正待遇、保護(hù)的國家承諾。 　　三、公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)在我國BIT中的運用

　　(一)中國―墨西哥BIT

　　中墨BIT將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)與最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系。其中第5條規(guī)定：“第一，任一締約方應(yīng)依據(jù)國際法給予締約另一方投資者的投資，包括公正和公平待遇，完全的保護(hù)和安全待遇。”第5條還規(guī)定：“將給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，作為給予締約另一方投資者投資的標(biāo)準(zhǔn)。”對于這種做法是NAFTA締約國普遍推行的做法 ，例如：2004年美國、加拿大BIT范本，第5條第1款規(guī)定：“每一締約方應(yīng)給予包括投資在內(nèi)，符合習(xí)慣國際法的待遇，主要是公平與公正待遇、充分的保護(hù)與安全。”第5條第2款又規(guī)定：“第1款又對給予包含投資的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，即是習(xí)慣國際法給予外國人的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。”但我國似乎一向不贊同這種做法，這從我國僅有中墨BIT唯一一個采用這種方式來規(guī)定公平與公正待遇的雙邊條約可以看出。因為，我們擔(dān)心西方發(fā)達(dá)國家，他們會為了自身的利益將該待遇解釋成一項抽象的、概括性的，國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。假如真存在一項抽象的、概括性的標(biāo)準(zhǔn)，并且公平與公正待遇和它等同，如此國際仲裁庭還是會通過濫用解釋權(quán)獨斷行事，忽略國際習(xí)慣法構(gòu)成要件的檢驗，不斷將自己主觀的內(nèi)容添加在其中，使之變成一種獨立自主的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)中國―澳大利亞BIT

　　中國和澳大利亞的BIT，是“包含在國際法之中”的公平與公正待遇條款。 它將公平與公正的表現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)具體化了，其中第3條規(guī)定：“第一，保證其領(lǐng)土范圍內(nèi)的投資，和投資有關(guān)的活動，都可以得到公平與公正的待遇。”第3條還規(guī)定：“對本國領(lǐng)土范圍內(nèi)的投資以及與投資有關(guān)的活動，應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)和保障，并且在不損害其法律的情況下，不可借不合理、歧視性措施等，來損害投資的管理、維護(hù)，投資的使用、享有以及處置。”對于中澳雙邊協(xié)定的這種做法是值得肯定的，它把公平與公正待遇具體化，表現(xiàn)為不可借不合理、歧視性措施損害，損害對投資的管理、維護(hù);損害對投資的使用、享有和處置，從消極方面對公平和公正待遇進(jìn)行補(bǔ)充，更有利于公平與公正待遇的具體適用。同時，在一定程度上限制了仲裁庭的自由裁量權(quán)，也是對“法官造法”的限制。目前很多國家都在采用這種做法，例如荷蘭、英國、哥倫比亞等。

　　四、結(jié)論

　　對于中國的雙邊投資條約，在公平與公正待遇方面存在措辭不一、范圍不明、應(yīng)訴風(fēng)險高等立法漏洞。為了擺脫這些困境，限制國際仲裁庭濫用公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，可以憑借國際法來進(jìn)行限定。但是對于發(fā)達(dá)國家來說，把公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)和國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相等同的做法也不適用于我國情況。中國可以在此基礎(chǔ)上對國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體化，用國際習(xí)慣法中的具體規(guī)則來限定，可以相當(dāng)大程度上克服“法官造法”的問題。

　　由于公平與公正待遇的含義存在一定的模糊性和靈活性，所以常起到補(bǔ)充的作用，被視為國際投資條約中其他條款的補(bǔ)充，又可以起到填補(bǔ)契約漏洞的功能。公平與公正待遇作為國際投資領(lǐng)域中一項重要的待遇標(biāo)準(zhǔn)，國際社會應(yīng)當(dāng)從明確該待遇的內(nèi)涵，增強(qiáng)其實踐操作性方面著手，努力完善公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)，這才是今后的努力方向。

　　注釋：

　　陳安主編.蔡從燕副主編.國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實踐.復(fù)旦大學(xué)出版社.2007.56.

　　徐崇利.公平與公正待遇：真義之解讀.法商研究.2010(3).60.

　　曾嘯.“國際投資法中的公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)研究：趨勢及對策”.華東政法大學(xué).2011年碩士學(xué)位論文.

　　徐崇利.公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)：國際投資法中的“帝王條款”?.現(xiàn)代法學(xué).2008(5).124.

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[3]王衡、惠坤.國際投資法之公平公正待遇.法學(xué).2013(6).

　　[4]余勁松、梁丹妮.公平和公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策.法學(xué)家.2007(6).

　　[5]鄧婷婷.外資公平和公正待遇與國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn).湖南社會科學(xué).2009(6).

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