在我國法律中對非法經營明確做出了一些規定，但是現如今，我國非法經營的案件也在不斷增加著。非法經營會使消費者的合法權益受到一些傷害。本文是一篇民商法論文范文，主要論述了涉煙非法經營罪未遂的法律認定。

　　摘要：近幾年，我國涉煙非法經營罪的案件正在逐年上升，但是在煙草運營的司法認定上還沒有形成統一的共識，特別是在涉煙非法經營罪未遂的認定上。本文通過一個案例提出涉煙非法經營罪的問題所在，提出在該犯罪形態認定上的相關內容。

　　關鍵詞：涉煙,非法經營罪,未遂,法律認定

　　隨著我國市場經濟的發展，非法經營犯罪活動也呈現出增長的趨勢。在煙草行業中，涉煙非法經營罪的案件數量逐年上升，但是在司法認定中，沒有對涉煙非法經營案件的相關法律問題形成統一的認識，存在許多難點和疑點。只有進一步明確涉煙非法經營罪的認識，才能打擊犯罪行為，凈化煙草市場環境。

　　1.涉煙非法經營罪未遂的問題所在

　　案例：2012年5月，王某和張某從河北收購了中華香煙658條，并前往安徽進行出售，牟取暴利。當二人駕車行駛至山西省某高速收費站時，被當時的執勤民警查獲，經查實，王某和張某二人沒有獲得煙草專賣許可證和煙草專賣運營證[1]。經查獲的中華香煙都是真品，總價值高達298700元。

　　在這個案件審判的過程中，存在爭議的地方是，對王某和張某的非法經營活動屬于既遂還是未遂的認定上。認為屬于既遂的理由是，王某和張某的從事的香煙的收購、運輸和出售，雖然沒有進行香煙的出售獲得利益，但是他們的非法經營行為已經在實施，違法行為一經實施即被認作犯罪。而且在本案中，二人涉嫌的金額數目巨大，屬于情節特別嚴重，應該被認作為既遂的行為。認為屬于未遂的理由是，王某和張某雖然在進行香煙販賣非法經營活動的收購和運輸，但是二人最終沒有從中獲取非法的利益，應當被認作為未遂的行為。

　　我國在非法經營罪是既遂還是未遂的認定上存在許多爭議，不僅是在涉煙的非法經營罪認定上，比如在非法經營音像制品并儲藏未盈利的情況。在我國的刑罰理論界，大多對這一非法經營活動持有未遂的觀點，但是也有不少人指出，非法經營活動是指收購、運輸、出售等各個環節，一經實施就應該被認定為既遂。非法經營罪既遂不以是否完成銷售行為作為評判標準，非法經營沒有未遂也是涉煙犯罪司法務實的主流做法。

　　2.涉煙非法經營罪未遂否定之否定

　　目前為止，我國對非法經營行為在既遂還是未遂的認識上比較抽象。“非法經營活動包括許多環節，只要有一個環節設計違法，該非法經營行為則被認定為既遂，因為這種行為違反了國家限制買賣物品的制度”。在這種論述中，只要是違反國家正常管理秩序的行為都被視為非法經營活動。可以從以下兩個方面對非法經營行為進行正確的認識：第一，非法經營行為是集生產、收購、運輸、存儲和銷售等行為的集合體，據我國相關管理制度規定，非法生產煙草制品、非法買賣和拼裝煙草等行為被認定為非法經營行為，它不僅包括買賣銷售的行為，而且也包含運輸和存儲的環節，非法經營行為是對生產、收購、運輸、存儲等行為進行的概括，如果沒有這些具體的環節，非法經營活動就不成立，而這些非法經營活動的環節是有未遂形態的;第二，非法經營行為是通過買賣獲得利益的行為。非法經營活動會擾亂市場秩序，是一種經濟活動，其主要的目的就是獲得非法的利益。在我國司法務實中，還要對煙草經營的目的進行充分的考慮，如果被查獲的煙草制品屬于個人自己抽吸或者送禮的，那么這種行為就不能按照非法經營罪進行論處，非法獲利主要發生在商品的流通和買賣環節中。總而言之，非法經營行為是一種獲取非法利益的行為，這種行為牽涉到買賣的獲利，因此存在既遂和未遂之分[1]。

　　3.關于涉煙非法經營罪犯罪形態是否存在未遂的認識

　　我國相關法律規定，經營者如果明知自己的行為會擾亂市場秩序，仍然進行非法的經營活動，那么就觸犯了國家對于物品買賣的管理秩序，如果牽扯的非法獲利金額巨大，情節嚴重的即構成既遂行為。非法經營活動是一種長期的持續性行為，包括生產、購買、運輸、儲藏和銷售等環節，任何一個環節都是非法經營活動的組成部分，如果將各個環節分開進行非法經營的認定，未免有斷章取義的嫌疑[2]。非法經營的犯罪形態在法益角度上是與生產和銷售假冒偽劣產品不同的，非法經營煙草專賣品侵犯的是國家對物品專營、專賣的管理秩序，而生產和銷售假冒偽劣煙草罪侵犯的是國家產品質量管理制度[2]。因為煙草只有在銷售出去的情況下才能造成對國家產品質量和消費者合法權益的侵犯，非法經營煙草只要是運營中的一個環節構成違法，就觸犯了國家對物品專賣、專營的秩序，因此也就構成了犯罪的既遂。

　　我國法律的立法初衷是支持非法經營罪既遂，而否定未遂的犯罪形態。非法經營罪懲治的是犯罪行為經營的過程，認定犯罪行為的評判標準也是根據經營行為各個環節中是否存在違法現象，重點不在物品的銷售環節中。我國涉煙司法也支持對煙草經營是否涉嫌未遂的認定，我國最高人民法院、最高人民檢察院曾對煙草非法經營罪作出未遂的認定，規定銷售不作為非法經營罪的認定標準，如果情節嚴重，非法經營的規模造成一定的數量，就構成了非法經營罪。

　　4.關于非法經營造假煙草是否構成非法經營罪的認定

　　非法經營煙草在涉煙是否是假煙的認定上存在許多分歧，一種意見認為只有真煙的非法經營活動才構成非法經營罪，如果涉案的煙草是假煙則罪名不成立，原因是非法經營罪保護的是國家專營、專賣和許可證制度，偽劣煙草如果包含在內，就證明了國家對偽劣煙草經營的許可，這與我國立法的初衷是相違背的。另一種意見認為，假冒偽劣煙草的運營應該屬于非法運營行為，主要的理由是非法經營假冒偽劣煙草的犯罪行為造成的社會危害更大，如果這種行為不能構成非法經營罪，那么就會違背公平的原則[3]。

　　根據“罪刑相適應”的原則，假冒偽劣煙草的運營對消費者造成的危害明顯大于真煙，從這個角度看，應該被定罪處罰。從社會價值的角度看，如果只有真煙的運營被認作為非法經營活動，那么如果假煙的涉案金額沒有達到15萬元，就不能造成刑事犯罪，也就不能追究其刑事責任，這就有失公平性[3]。我國現有的法律和司法也沒有對假煙是否在非法經營的范圍內做出明確的規定，銷售假冒偽劣產品和非法經營罪并不是完全并列的關系，在兩罪的認定上，如果銷售假煙不作為非法經營罪的認定，那么就不存在兩者競合的關系。

　　5.總結

　　由于煙草的經營存在較大的利潤，導致我國涉煙非法經營的案件頻發。我國對涉煙非法經營罪的認定上存在許多分歧，特別是在涉煙非法經營罪未遂的認定，這種案件類型復雜，在實際的司法判定中還經常出現各種新情況，不能對非法經營煙草專賣品的行為定性形成統一的認識，需要對我國的相關法律進行不斷地完善。(作者單位：甘肅政法學院;河南省新鄉縣司法局)

　　參考文獻：

　　[1]陳宇華，王秀梅.涉煙非法經營罪的司法認定初探[J].湖南公安高等專科學校學報，2009，21(5)：71-73.

　　[2]黃麗娟.淺談涉煙非法經營罪[J].楚天法治，2014，(8)：88-88.

　　[3]沈龍葉.非法經營罪是否存在未遂[J].中國檢察官，2014，(14)：76.

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