侵權(quán)是一個(gè)很嚴(yán)重的現(xiàn)象也是需要承擔(dān)法律責(zé)任的，本文是選自國家級(jí)期刊《中國審判》中的一篇論文范文，本雜志可供律師評(píng)職稱發(fā)表論文。《中國審判》（刊號(hào)CN11－5414/D）是由最高人民法院主管、人民法院出版社主辦的大型法制類新聞月刊。辟有“中外審判短訊”、“案件報(bào)道”、“中 外名法官”、“法院傳真”、“庭審實(shí)錄”、“判詞評(píng)說”、“訴訟人語”、“辦案手記”、“法庭透視”、“古今訟事”、“域外法制”等20多個(gè)欄目。

　　摘要:互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的頻繁發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往在其中承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，主要包括共同侵權(quán)責(zé)任和替代責(zé)任。而我國侵權(quán)法主要規(guī)定了共同侵權(quán)責(zé)任并規(guī)定了承擔(dān)連帶責(zé)任的情形。

　　關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,間接侵權(quán)責(zé)任,共同侵權(quán),替代責(zé)任,連帶責(zé)任

　　一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)

　　互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展為我們提供了一個(gè)信息交流的平臺(tái)，它與傳統(tǒng)的媒體的相比最大的區(qū)別在于其具有很強(qiáng)大的互動(dòng)性以及信息傳播的快速性。互聯(lián)網(wǎng)使民眾從傳統(tǒng)媒體中的被動(dòng)接收者變?yōu)榱酥鲃?dòng)的信息提供者。由于網(wǎng)民數(shù)量的巨大，網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)來發(fā)布或者傳播各種信息就極易侵害他人的合法權(quán)益，其中比較突出的侵權(quán)行為主要是侵害公民名譽(yù)權(quán)和侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件。所有的這些案件有一些同性的特征：一是這類案件通常由四部分的人構(gòu)成：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、發(fā)布信息內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶、由于網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的信息而受到侵害的權(quán)利人以及通過網(wǎng)絡(luò)獲得信息的普通民眾。第二，互聯(lián)網(wǎng)用戶通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的言論等信息對(duì)他人的合法權(quán)益造成了損害。但是案件在最后的處理中發(fā)現(xiàn)，這些侵害者在網(wǎng)絡(luò)上大都是匿名的，所以向這些人追究法律責(zé)任是相當(dāng)困難的。很多案件都是因?yàn)榘l(fā)布信息和言論的用戶是匿名的而無法繼續(xù)追究下去，這使得受害者的合法權(quán)益得不到有效保障。所以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的這四類參與者往往都有各自的權(quán)利和利益，而恰當(dāng)?shù)那謾?quán)責(zé)任對(duì)于平衡這四者之間的利益有著至關(guān)重要的作用，同時(shí)這也有利于信息產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，促進(jìn)科技進(jìn)步與保護(hù)公民合法權(quán)益。

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展不斷為我們提供了信息交流和數(shù)據(jù)交換的新媒介，它不同于傳統(tǒng)的媒體，通過互聯(lián)網(wǎng)，每個(gè)個(gè)人都能在網(wǎng)絡(luò)上影響著社會(huì)，改變了固有的那種平衡。而這種平衡的改變也意味著對(duì)固有的那種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重新塑造的過程。但是這種平衡的形成需要一定的時(shí)間，在這個(gè)過程中，必然一定的權(quán)力主體的利益會(huì)受到侵害，這對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言，其社會(huì)成本和社會(huì)整體福利也在減少。所以有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)問題不僅僅涉及傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法的領(lǐng)域，還涉及到信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展以及公民隱私權(quán)的問題。美國的第一部規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的法案《信息通訊正當(dāng)行為法案》，簡稱為CDA，它的主要為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而制定的。另外一部法案《數(shù)字千年版權(quán)法案》，簡稱為DMCA，在其立法的過程中，也有如下的表述“這個(gè)法案不僅僅是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中涉及著作權(quán)的問題，它還規(guī)定了在電子商務(wù)的環(huán)境下，消費(fèi)者和賣家可以進(jìn)行某種行為，不能進(jìn)行某種行為，這些規(guī)則將潛在地影響著未來互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。”

　　二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的形式

　　在著作權(quán)領(lǐng)域，侵害著作權(quán)的行為分為直接侵害和間接侵害兩種形式。我國法律也對(duì)此規(guī)定了不同的過錯(cuò)條件和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。其中間接侵權(quán)包含兩方面的內(nèi)容：一是行為人的行為幫助或者導(dǎo)致了直接侵權(quán)的發(fā)生，比如為侵權(quán)的表演者等提供場所和設(shè)備的行為。第二方面是指侵權(quán)法中的替代責(zé)任，也就是行為人自己本身并沒有從事任何的侵權(quán)行為，但是由于某種社會(huì)關(guān)系存在的原因，要為他人的行為承擔(dān)法律責(zé)任，比如，雇主需要對(duì)雇員在完成本職工作是所造成的侵害承擔(dān)法律責(zé)任。間接侵害主要有兩方面的特征：一是間接侵害并沒有被包含在著作權(quán)的專有權(quán)利所限定的幾種行為中；第二方面是間接侵害行為往往是直接侵害行為的幫助行為或者預(yù)備行為。為了加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)，法律同樣規(guī)定了間接侵權(quán)，這樣一方面使得權(quán)利人在找不到直接侵害人的情況下可以通過間接侵害人獲得賠償，另一方面對(duì)直接侵害行為的發(fā)生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害擴(kuò)大。

　　在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主要承擔(dān)的是間接侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是提供信息交流和交易的中間機(jī)構(gòu)。主要包含網(wǎng)絡(luò)空間提供商、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商等主體。在有些清醒下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身會(huì)利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)表一些侵權(quán)的信息和產(chǎn)品，他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，這與其他領(lǐng)域的直接侵權(quán)沒有什么差別，都是基于自身的侵權(quán)行為而產(chǎn)生的相應(yīng)的民事責(zé)任。但是在大多數(shù)的情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是出于信息交流的消極的第三方的地位，它既不選擇信息的傳送方與接收方，也不直接參與信息的交流，而是僅僅提供信息存儲(chǔ)空間、接入、搜索等技術(shù)性的服務(wù)。所以當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶在利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任，而是需要根據(jù)間接侵權(quán)責(zé)任來承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　間接侵權(quán)相對(duì)于直接侵權(quán)行為處于一種特殊的地位。它主要包含兩方面的內(nèi)容：一是為直接侵權(quán)人提供幫助和預(yù)備的行為，需要與直接侵權(quán)人一同承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任；另一方面，間接侵權(quán)人因?yàn)閷?duì)直接侵權(quán)人負(fù)有監(jiān)督和管理的義務(wù)，所以要對(duì)直接侵權(quán)行為承擔(dān)特殊侵權(quán)責(zé)任。或者說責(zé)任主體主要也分為以下兩個(gè)方面：一是共同侵權(quán)責(zé)任中的提供幫助的侵權(quán)人。他們是基于共同的侵權(quán)意識(shí)相聯(lián)系的，主要包含：實(shí)行者、幫助者和教唆者。因?yàn)椋瑤椭�侵�?quán)也會(huì)基于共同的侵權(quán)意思而與直接侵權(quán)人承認(rèn)連帶責(zé)任，成為連帶債務(wù)人。因?yàn)樵诠餐�侵�?quán)中，共同侵權(quán)人已認(rèn)識(shí)到了侵權(quán)行為的存在，而且在行為也實(shí)際上參與的侵權(quán)行為，所以他既要為自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)任，同時(shí)也要為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。另一方面，主要是指的替代責(zé)任人。替代責(zé)任主要是指基于一定特殊社會(huì)關(guān)系的主體要為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。即替代責(zé)任主要為他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，比如基于雇主和雇員關(guān)系的雇主責(zé)任以及基于一定血緣關(guān)系的監(jiān)護(hù)責(zé)任等。在以上這兩種替代責(zé)任中，責(zé)任人是間接的侵權(quán)者，但是要為直接侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任，這主要是基于替代者對(duì)于直接侵權(quán)人的行為的控制能力。

　　在美國有關(guān)著作權(quán)的理論中涉及到了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于第三者承擔(dān)責(zé)任，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，其中包括了幫助性侵權(quán)責(zé)任和替代性責(zé)任。美國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任是通過一系列的司法判例形成的，其中替代責(zé)任最初是從1984年的索尼案中開始的。而幫助性侵權(quán)責(zé)任則是從1971年的GershwinPublishingCorp.一案中開始的。通過這個(gè)案件確立了幫助性侵權(quán)案件的三個(gè)構(gòu)成要件：有直接侵害的行為發(fā)生；幫助侵害人意識(shí)到了直接侵害行為的發(fā)生；有幫助直接行為人的行為。美國侵權(quán)法對(duì)于共同侵權(quán)行為分為了兩類，一是有共同侵權(quán)意思表示的共同侵權(quán)行為，再就是分別施行但是目的一致的的共同侵權(quán)行為。美國民事訴訟法規(guī)定可以對(duì)于前一種侵權(quán)行為提起共同訴訟，但是對(duì)于后一種侵權(quán)行為，只能采取分別訴訟的形式。而替代責(zé)任，在美國的侵權(quán)法理論中主要分為了“房東與租客”和“管理者和表演者”這兩種形式。法院在判案的過程中，認(rèn)為替代責(zé)任的有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是替代責(zé)任者有能力控制直接侵害的發(fā)生；二是通過直接的侵權(quán)行為，替代責(zé)任人也從中得到了一定的利益。而在1976年美國著作權(quán)法進(jìn)行修改的時(shí)候，眾議院在其報(bào)告中提到，所有違反了著作權(quán)人排他性權(quán)利的人都被認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任人，也包括那些被認(rèn)為是相關(guān)人或者代理人。從此這種責(zé)任認(rèn)定方式被美國國會(huì)認(rèn)定下來。

　　三、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的情形及責(zé)任規(guī)則

　　我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的第2、3款規(guī)定是，在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在何種情形下要承擔(dān)連帶責(zé)任。比如提供論壇服務(wù)、博客服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可能會(huì)構(gòu)成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款規(guī)定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)致人損害的責(zé)任。所以在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身不直接侵害他人的權(quán)力，但是對(duì)直接侵害人起到了幫助作用，應(yīng)該承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。在這其中，實(shí)際實(shí)施侵害行為的是網(wǎng)絡(luò)用戶而不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身。但是由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時(shí)采取必要的措施是得其在客觀上對(duì)直接侵權(quán)人起到了幫助作用。與直接侵權(quán)相比，這種責(zé)任屬于過失責(zé)任的一種。但前提條件是共同侵權(quán)要求有事實(shí)和法律上的通知或者知道作為其要件，換句話說共同侵權(quán)人在通知或者知道他人的直接侵權(quán)行為后仍然幫助其行為的實(shí)施，或者在客觀上給予了物質(zhì)上的幫助或便利。

　　根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這個(gè)條款也成為“通知與取下”條款。這個(gè)條款表明被侵害人在收到侵害時(shí)有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取一定的措施來防止侵害的繼續(xù)發(fā)生；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施以保證被侵害人的利益，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后沒有采取必要的措施，并且該行為也被認(rèn)為是侵害行為，那么該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要對(duì)損害的擴(kuò)大部分與直接侵害者承擔(dān)連帶責(zé)任。通過這個(gè)條款我們也看到如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有接到通知或者受到通知后采取了必要的措施那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不需要承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

　　我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這個(gè)條款也稱為“知道條款”。這個(gè)條款是說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果知道網(wǎng)絡(luò)用戶在利用其網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侵權(quán)行為，但是其并沒有采取必要的措施，那么網(wǎng)絡(luò)用戶提供者也要與直接侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。換句話說，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)際上不知道網(wǎng)絡(luò)用戶在進(jìn)行侵權(quán)行為，而是由于管理上的疏忽沒有意識(shí)到這種行為的存在，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)其不知道的那部分侵權(quán)行為不承擔(dān)連帶責(zé)任。“知道”一詞包含兩種含義：一是明明知道，第二是應(yīng)該知道。如果以應(yīng)該知道作為標(biāo)準(zhǔn)的話，則會(huì)在一定承擔(dān)上加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，這不利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行業(yè)的發(fā)展，同時(shí)在法律事務(wù)中，“應(yīng)知”應(yīng)該采用何種標(biāo)準(zhǔn)也存在著爭議。所以筆者認(rèn)為應(yīng)該采用“明知”較為恰當(dāng)。那么應(yīng)該如何判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人呢，法律中并沒有對(duì)此作出明確的規(guī)定。在法律實(shí)務(wù)中法官在判斷的時(shí)候要掌握好一個(gè)平衡點(diǎn)，即促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展和保護(hù)受侵害者合法權(quán)益之間找到平衡點(diǎn)。法官在斷案時(shí)，可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的類型、案件中受侵害的權(quán)力的種類以及受保護(hù)的隊(duì)形的范圍等進(jìn)行綜合的分析判斷。同時(shí)也應(yīng)該考慮到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的開放性和內(nèi)容復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能具有專業(yè)的法律素養(yǎng)，讓其對(duì)所有的內(nèi)容進(jìn)行一一的審核也是不現(xiàn)實(shí)的。所以我們應(yīng)該采取一種美國法中常用的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)內(nèi)容進(jìn)行衡量。若一味的強(qiáng)加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，則會(huì)增加其運(yùn)營成本，進(jìn)而阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。