法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強制性和禁止性實體規(guī)范或程序規(guī)范的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為，本文這篇法律職稱論文對國際私法領(lǐng)域的法律規(guī)避這一問題進行探討。

　　一、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及性持

　　在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：(1)當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖;(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法;(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個聯(lián)結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認(rèn)為：(1)從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意;(2)從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定;(3)從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的;(4)從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件：(1)法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為;(2)當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機;(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則;(4)法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范聯(lián)結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的;(5)法律規(guī)避必須是既遂的;(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

　　關(guān)于法律規(guī)避在國際私法上的性質(zhì)，目前學(xué)界認(rèn)為主要分為傳統(tǒng)觀點和新觀點。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統(tǒng)觀點提出的挑戰(zhàn)，目前有相當(dāng)一部分學(xué)者支持這種觀點。此種觀點認(rèn)為法律規(guī)避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

　　二、法律規(guī)避的效力

　　法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進法律的進步。

　　從總體上看，大陸法系國家普遍認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺 騙行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)當(dāng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。所謂“欺詐使一切歸于無效”就是法律規(guī)避行為應(yīng)被否定其效力的理論根據(jù)。法國學(xué)者巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其他相反的解釋，就不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。此外，法國等大陸法系國家的司法實踐也嚴(yán)格遵循規(guī)避法律無效的規(guī)定。英美法系的國家的一些學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人;如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避問題。因為英美法院如果不讓內(nèi)國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它們可以通過其他方法，如對沖突規(guī)范作出某種解釋，以排除外國法的適用，從而達到同一目的。

　　我國對法律規(guī)避的效力并未明確地規(guī)定法律規(guī)避的效力。唯一可以參照的是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條明確規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強行性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”

　　《民法典草案》第九編第61條第2款也只規(guī)定了在境外結(jié)婚的當(dāng)事人不得規(guī)避我國強制性或禁止性的法律規(guī)定，同樣沒有規(guī)定是否禁止當(dāng)事人規(guī)避外國法律。由此可見，我國對規(guī)避內(nèi)國法采取的是無效的態(tài)度。但是對于規(guī)避外國法的效力問題，我國目前存在以下觀點：

　　1.我國不少國際私法學(xué)者認(rèn)為，對當(dāng)事人規(guī)避外國法的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況區(qū)別對待，即：如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中正當(dāng)?shù)�、合理的�?guī)定，應(yīng)該認(rèn)為規(guī)避行為無效，并予以禁止;反之，如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中的反動的、不合理的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定規(guī)避行為有效，而不應(yīng)禁止該規(guī)避行為。2.還有一些學(xué)者認(rèn)為，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國發(fā)還是外國法，都構(gòu)成法律規(guī)避，并應(yīng)認(rèn)定這種行為無效。

　　3.有學(xué)者認(rèn)為，凡規(guī)避非特定外國法的行為，原則上不作審查，應(yīng)視為有效。但我國與當(dāng)事人本國簽訂或者共同參加了有關(guān)國際私法條約或者按照互惠原則，或者經(jīng)有關(guān)當(dāng)事人請求且該規(guī)避行為在被規(guī)避的外國法中也被限制或禁止的，人民法院可以對其是否規(guī)避外國法中其他締約國法律或有關(guān)外國法律進行審查并裁定其無效。

　　本人認(rèn)為，第一和第二種觀點都不能很好地貫徹國際私法的基本原則，而第三種觀點很好地照顧到了前兩個不足的地方，并且體現(xiàn)了國際私法的國際協(xié)調(diào)和合作原則。應(yīng)當(dāng)事人請求或者根據(jù)本國簽訂或共同參加的國際私法條約，或依照互惠原則，這給有需要的當(dāng)事人帶來了方便，也有助于法院處理此類問題。只有這樣才能公正合理的解決國際私法上法律規(guī)避問題，加強國際間的合作，有助于涉外民商事關(guān)系的協(xié)調(diào)發(fā)展。這樣既體現(xiàn)了國家之間的平等與合作原則，又可以切實的保護弱方當(dāng)事人的利益，真正關(guān)注當(dāng)事人的利益，又不會給法院增加額外查明 外國法的負(fù)擔(dān)，無論從理論上還是實踐上都是可行的。規(guī)避外國法與規(guī)避內(nèi)國法畢竟是不同的，但是考慮當(dāng)事人的利益是相通的，因為只有當(dāng)事人才能真正對于規(guī)避行為給予評價，對于規(guī)避內(nèi)國法的行為，基于一國的主權(quán)顯然不能認(rèn)可它的效力，但是對于規(guī)避外國法，我們必須深入法條，仔細(xì)分析才能作出評判， 這對法官素質(zhì)與工作強度都提出了高要求，如果換個角度從當(dāng)事人角度來分析，尊重它的權(quán)利，如果一方當(dāng)事人請求，我們當(dāng)然予以尊重，如果他沒有請求，我們武斷地認(rèn)為其無效，有時是對他權(quán)益的損害，當(dāng)然我國負(fù)條約義務(wù)的、互惠原則的除外。

　　國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關(guān)系到個人的相關(guān)利益，還是關(guān)系到整個法律文明發(fā)展及進步的重要因素，所以我們必須給予關(guān)注，并在立法、司法以及實踐中給以妥善處理。

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　　《交大法學(xué)》法學(xué)期刊征稿，創(chuàng)刊于2010年，是由上海交通大學(xué)主管主辦、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院編輯、上海交通大學(xué)出版社出版的法學(xué)類學(xué)術(shù)期刊。其創(chuàng)刊于2010年，最初采取以書代刊的方式出版了兩卷，2012年正式獲得許可后改為期刊出版發(fā)行。目前由季衛(wèi)東教授任編委會主任，朱芒教授任主編。