在自由主義的發(fā)展過程中，在19世紀(jì)后期至20世紀(jì)上半葉，自由主義主要表現(xiàn)形式是功利主義，其早期代表認(rèn)為是邊沁，晚期代表人物是約翰・密爾。邊沁認(rèn)為，如果一個人的行為帶來的快樂大于痛苦，它就是善的行為；如果一個人行為的結(jié)果是完全的快樂而毫無痛苦，這種行為就是至善的行為，是最大的幸福。

　　摘要：無被害人犯罪是一種違反道德與秩序，出于行為人的本性和自愿或當(dāng)事人之間的合意進行犯罪行為，對刑法所保護的法益侵害不明但具有社會危害性的犯罪。而自由是法的重要價值之一，本文從自由主義的視角談無被害人犯罪，主張詳細(xì)闡述了對無被害人犯罪應(yīng)作非罪化處理的理由。

　　關(guān)鍵詞：法理論文范文,自由主義,無被害人犯罪

　　1自由主義的沿革及含義

　　自由主義流派起源于中世紀(jì)末，并以17世紀(jì)、18世紀(jì)的四大勝利即理性、自然、個人、財產(chǎn)為其特征。[1]據(jù)考證，“自由”這一概念最早曾被用來表示原始社會無任何羈束的自然生活狀態(tài)。在現(xiàn)代社會。自由作為一種公民權(quán)利而存在，這個意義上的自由不僅是指人身自由，而且包括在社會活動的各個方面自主地決定自己的行為。在西方近代史上，自由主義運動是一場影響廣泛而又深遠的運動。它不僅是一場理論運動。還與社會、政治與經(jīng)濟的實踐緊密結(jié)合在一起，可以說，現(xiàn)代社會的面貌在很大程度上是自由主義塑造的。

　　邊沁的這種觀點受到了眾多批評，約翰・密爾在邊沁的觀點的基礎(chǔ)上，修正并發(fā)展了早期功利主義理論，并將功利主義原則大大向前推進了一步。他認(rèn)為，快樂不僅有量的標(biāo)準(zhǔn)，還有質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而其質(zhì)的區(qū)別比量的區(qū)別更重要。他進一步認(rèn)為，真正的幸福來自高尚的快樂，促進對高尚快樂的追求也就是促進社會的進步，就是推進人類文明。此外，政府的目的不僅僅是為了最大限度地實現(xiàn)公民的快樂，而且更在于教育公民追求更加高尚的快樂。只有當(dāng)公民運用其適當(dāng)?shù)慕逃�程度下發(fā)展起來的理智來自由地追求其自己的利益時，他們才能在一個文明的社會中最大限度地實現(xiàn)自己的幸福。因此，政府不再是對個人行為無所作為，而是負(fù)有教育和引導(dǎo)的責(zé)任。同時，他進一步指出，由于個人的利益經(jīng)常是相互沖突的，如果絕對放任個人的自由選擇行為，對個人的自由不加任何限制，那么，社會的整體利益實際上是很難實現(xiàn)，甚至社會的正常秩序也難以維持。所以，他指出，只有在不傷害他人的范圍內(nèi)，個人才擁有充分的自由。他用來論證其適當(dāng)限度個人自由的命題的邏輯也是一種典型的自由主義邏輯：個人是自由的主宰，而社會只管制那些侵犯別人的個人行為。個人屬于他自己，他服從社會的約束只是為了防止他損害別人的利益。

　　約翰・密爾對早期功利主義做出了重大修改，容許政府對個人的自由進行適當(dāng)限制，認(rèn)為個人自由的前提是不妨礙絕大多數(shù)人的最大利益，但由此也帶來了一個困境，即它容許以犧牲個別人或少數(shù)人的利益為代價，來實現(xiàn)大多數(shù)人的利益。但怎樣才能證明犧牲少數(shù)人的利益是正當(dāng)?shù)模窟@實際上涉及分配正義的問題，而近代功利主義并沒有給出任何答案，由此導(dǎo)致了自由主義陣營內(nèi)外的激烈批評。[2]

　　在這一過程中，到20世紀(jì)70年代，新自由主義戰(zhàn)勝了功利主義，取代了功利主義在政治哲學(xué)中的主導(dǎo)地位。其中最具代表性的人物是約翰・羅爾斯。他在《正義論》中提出了兩個原則：第一個正義原則是每個人對所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利（平等自由原則）；第二個正義原則是社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們：（1）在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益（差別原則）；（2）依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放（機會的工作平等原則）。[3]羅爾斯的正義原則的核心思想是，所有社會基本價值或者基本利益，如自由和機會、收入和財富，以及所有保證個人自尊和個性發(fā)展的客觀條件，都必須平等分配，除非對這種或者這些價值的不公平分配有利于每個人的利益。因此，羅爾斯的正義主要涉及對利益的分配，是一種關(guān)于分配的正義。

　　以羅爾斯為代表的這種新自由主義的核心觀點是：必須給正義、公平和個人權(quán)利以優(yōu)先的地位，他們認(rèn)為，使一個公正的社會公正的東西不是它所要達到的目的，而恰恰是它預(yù)先在這種對立的目的之間進行選擇的取舍權(quán)。在其憲法和法律中，這個公正的社會努力提供一種框架，公民在這種框架中追逐自己的價值與目標(biāo)，而不與他人的自由相沖突。盡管新自由主義者在具體問題上的觀點不盡相同，但在下列方面是一致的：強調(diào)個人權(quán)利壓倒一切的優(yōu)先性，把個人權(quán)利而不是功利作為分析問題的出發(fā)點。因此，不少人把以羅爾斯為代表的新自由主義稱為“權(quán)利優(yōu)先論”或者“權(quán)利基礎(chǔ)論”。[4]

　　2無被人犯罪之概念

　　“無被害人犯罪"（Victimlesscrime）這一概念最早由美國著名的社會學(xué)家埃德溫・舒爾（EdwinM.Schur）于1965年提出，在他看來，無被害人犯罪是指成年人無論是否基于強烈需要，只要他們根據(jù)其自由意志進行的積極交換行為，是為了獲得不為社會承認(rèn)并被法律所禁止買賣的某種物品或服務(wù)，而成立的犯罪。這一概念的提出不是偶然的，而是有著深刻的思想基礎(chǔ)與現(xiàn)實背景。

　　2.1無被害人犯罪概念提出的背景：傳統(tǒng)的犯罪學(xué)與刑法學(xué)研究的大多數(shù)犯罪都有一個直接或間接的被害人，有一個明確遭受到犯罪行為侵害的對象，對這些受害人的研究到現(xiàn)在已發(fā)展成為被害人學(xué)。但這些有直接被害人的犯罪并非是犯罪學(xué)或刑法學(xué)研究的犯罪的全部，僅僅是犯罪學(xué)或刑法學(xué)中研究的犯罪的一部分，還有一些犯罪行為，因找不到直接的被害人，沒有直接的侵害對象，缺少直觀的認(rèn)識，為理論界與社會公眾所忽視。為區(qū)別于傳統(tǒng)的犯罪，國外學(xué)界將其稱為“無被害人犯罪”。無被害人犯罪概念的提出與20世紀(jì)六七十年代歐美國家刑事政策思想的變遷息息相關(guān)。二戰(zhàn)后至七八十年代，隨著社會上民主化、自由化的普及，非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化日益成為刑法改革的潮流，使對待犯罪的傳統(tǒng)刑事政策發(fā)生了巨大變化，無被害人犯罪問題成了非犯罪化刑事政策改革中首先觸及的實踐對象。2.2無被害人犯罪的含義和特征：研究無被害人犯罪，首先要對“無被害人犯罪”的涵義和特征有明確的界定。“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們就不能清楚和理性地思考問題”，[5]因而我們研究無被害人犯罪，首先要明確它的涵義和特征。

　　由于各國的民主自由程度、立法傳統(tǒng)觀念等方面的差異，對無被害人犯罪在不同的國家有不同的認(rèn)定，其范圍也隨著政治、經(jīng)濟制度不斷發(fā)展和意識形態(tài)的變化而變化的。綜合比較來講，目前常見的無被害人犯罪的行為類型包括：

　　性犯罪，如通奸、賣淫、同性戀、傳播色情文學(xué)，涉及財產(chǎn)的犯罪，如賭博、高利貸等等；

　　涉及個人利益的犯罪，如自殺、安樂死、墮胎等；通過這些行為，我們不難歸納出無被害人犯罪的特征：從行為人主觀方面看，不同于傳統(tǒng)犯罪的故意過失心理，通常是出于人的本性或是無意識的實施相關(guān)行為。行為人基于自愿或合意地參與犯罪行為，對行為所涉及的當(dāng)事人不具有其他犯罪中行為人所具有的侵害意識，也是從主觀意識上區(qū)分無被害人犯罪的諸多行為，如普通賭博罪和開設(shè)賭場罪，賣淫和組織、強迫賣淫罪等；

　　可見，無被害人犯罪中的諸多類型的行為，雖然與傳統(tǒng)的有明顯法益侵害的犯罪相比，所涉及到的法益確實比較抽象，多與社會道德、公共秩序有關(guān)，但并不表明其社會危害性就有所降低。應(yīng)當(dāng)明確，雖然無被害人犯罪沒有明確的法益，沒有具體的被害人，但卻是具有社會危害性的行為，有些類型的無被害人犯罪同樣具有嚴(yán)重的社會危害性，才有了入罪依據(jù)；也正是由于還有些類型的無被害人犯罪社會危害性較小，才有了非犯罪化的討論。因而，本文將無被害人犯罪界定為“一種違反道德與秩序，出于行為人的本性和自愿或當(dāng)事人之間的合意進行犯罪行為，對刑法所保護的法益侵害不明但具有社會危害性的犯罪。”[6]

　　3自由主義要求無被害人犯罪的非罪化

　　犯罪與非犯罪的邊界的設(shè)定在深層上涉及到公權(quán)者的權(quán)力邊界和范圍，涉及到私權(quán)者的權(quán)利如何排除公權(quán)力的干擾和侵害而得以保全，涉及到私權(quán)者在其私人生活很大程度地依賴公權(quán)者的恩惠而不得自治時還能否理直氣壯地向公權(quán)者主張自己的權(quán)利。[7]

　　自由主義思想的理性呼喚

　　刑法是公民自由的大憲章，啟蒙思想家在反對封建的罪刑擅斷、張揚公民自由與權(quán)利的過程中提出了罪刑法定原則，這一原則作為現(xiàn)代刑法中的帝王條款已經(jīng)得到世人的普遍認(rèn)同。在某種意義上說，近現(xiàn)代的自由主義是刑法中罪刑法定原則的精神領(lǐng)袖。而且，刑事政策中的其他基本原則。

　　自由首先表現(xiàn)為對自己行為自主決定的能力。個人對于自己是最高的主權(quán)者，任何人都不得加以干預(yù)，除非是為了防止對他人造成損害。只要行為與他人的利益無關(guān)，那么行為人自己就具有最大的自由�？梢愿鶕�(jù)自己的意志決定自己認(rèn)為合適的任何行為。人們不能強迫一個人去做一件事或者不去做一件事，僅僅因為人們認(rèn)為這對他會比較好，或者僅僅因為這會使得他比較愉快，或者僅僅因為這在別人的眼里是明智的、正當(dāng)?shù)摹�[8]

　　主張將無被害人犯罪犯罪化的重要理由之一在于，懲治無被害人犯罪的犯罪者不但對社會有利而且對犯罪者本人有利。但是世界是無限的，而人的認(rèn)識能力在一定的階段是有限的，因而人對世界的理解總是片而的，甚至是虛幻的。人們總是在加深、擴展對世界的理解的過程中不斷地調(diào)整自身對客觀事物的觀念。在歷史上很多被認(rèn)為是極端邪惡的觀念或者行為恰恰是開啟現(xiàn)代文明的鑰匙。無被害人犯罪雖然曾經(jīng)且現(xiàn)在無法為社會通行的道德觀念所接受，但是并不意味著社會一般的道德觀念是正確的，將來不會對其進行修正；制裁無被害人犯罪不但不一定對社會有利，而且可能會阻礙社會的進步。[9]因此，我們應(yīng)當(dāng)對無被害人犯罪保持一定的寬容，而不應(yīng)當(dāng)采用過分苛刻的刑事政策。

　　更為重要的是.我們不但不能確定懲罰無被害人犯罪會對社會有利，而且更不能確定懲罰無被害人犯罪的犯罪者會對該行為人有利。不同的生長環(huán)境、教育背景、社會閱歷可以導(dǎo)致兩個人對同一事物產(chǎn)生完全不同的感知。而且人與人之間是平等的，個人的感知和認(rèn)識不具有優(yōu)越性，絕不能因為對方的經(jīng)濟、學(xué)識、權(quán)力、聲望不如自己而將自己的感知強迫他人接受。因為沒有人能夠比他本人更好地判斷什么給他帶來快樂或者不快樂。[10]所以，將無被害人犯罪予以犯罪化實際上是家父式權(quán)威主義刑法對子民疼愛的表現(xiàn)，而與自由主義的刑事政策和精神格格不入。

　　參考文獻

　　[1]米海依爾・戴爾瑪斯―馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯。法律出版社，2000年版，第27頁

　　[2]俞可平：《社群主義》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第9-17頁

　　[3]約翰・羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，譯者前言第7-8頁

　　[4]周咸立：《論人權(quán)保障視野下的無被害人犯罪》，2008年上海大學(xué)碩士論文，第3頁

　　[5]平野龍一：《刑法總論》，有裴閣1972年版，轉(zhuǎn)引自彭勃：《無被害人犯罪研究》，載《法商研究》，2006年第1期

　　[6]唐靜：《無被害人犯罪研究》，法律出版社，第6-7頁

　　[7]夏勇：《法治與公法》，載《公法》法律出版社2002年版

　　[8]密爾：《論自由》，張友誼譯，外文出版社1998年版，第11頁

　　[9]密爾：《論自由》，張友誼譯，外文出版社1998年版，第60頁