2019年5月,某市城區內發現一宗在未取得土地使用權的建設用地上建商品批發市場的行為,市自然資源主管部門予以立案查處,但在法律適用上存有疑問,不知道應當適用《土地管理法》(2019修正)第74條還是《城鄉規劃法》(2019修正)第64條的規定?

　　該案涉及一個違法行為同時違反兩部法律、出現法律競合時的法律適用問題。

　　一、本例中的違法占地行為同時也是違法建設行為

　　《城鄉規劃法》(2019修正)第40條規定：“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、區、市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證;申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件等材料。”據此規定，取得使用土地的有關證明文件，是申請辦理建設工程規劃許可證的前提。在城市、鎮規劃區內違反《土地管理法》占地實施建設的，屬于違法占地行為，而違法占地由于不能提供合法使用土地的手續，是不能取得建設工程規劃許可證的。因此，違法占地行為也必然是違法建設行為，違法批準建設的情形除外，這就出現了法律競合問題。

　　二、依據不同的法律予以處罰的方式不同

　　對違法占地行為的處罰，《土地管理法》(2019修正)第74條作了明確規定，對于擅自將農用地改為建設用地的，要根據是否符合土地利用總體規劃情況，對在違法占用的土地上新建的建筑物和其他設施做出拆除或者沒收的行政處罰。但對違法占用建設用地和未利用地形成的建筑物和其他設施，是否可以拆除或沒收，從該條的行文表述上看并沒有予以明確。按照“法無規定不可為”的原則，對違法占用建設用地和未利用地形成的建筑物和其他設施，自然資源主管部門不宜做出拆除或者沒收的處罰決定。對未取得建設工程規劃許可證的違法占地項目的處罰，《城鄉規劃法》(2019修正)第64條規定，“由縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設;尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10%以下的罰款。”可見，《城鄉規劃法》對未取得建設工程規劃許可證進行違法建設的，明確了限期改正、罰款、限期拆除、沒收實物或者違法收入等處罰措施，相對《土地管理法》單一的處罰方式來說，在處罰手段和方式上更靈活，也更有效，充分發揮了《城鄉規劃法》的作用，可以有效破解違法建筑物處置難題。

　　三、把握效率高、效果好的原則選擇適用法律

　　為更好地指引對這一違法行為的處罰，自2014年10月起開始實行的《國土資源違法行為查處工作規程》區分占用不同地類，明確了相應的處罰要求：“違法占用的土地為建設用地和未利用地的，對地上新建建筑物和其他設施，由違法當事人與合法的土地所有者或使用者協商處置，涉及違反《城鄉規劃法》的，應當轉交城鄉規劃主管部門處理。”自2018年機構改革組建自然資源部后，原城鄉規劃的職能轉移到自然資源主管部門，對涉及違反《城鄉規劃法》的行為，自然資源主管部門可以直接適用《城鄉規劃法》予以查處。至于具體應當適用《土地管理法》還是《城鄉規劃法》，應當把握效率高、效果好的原則。

　　《淺談建設用地違法建筑的處置》來源;《中國土地》，作者：尚曉萍