隨著我國金融市場不斷發展和成熟，金融市場中投資工具種類不斷增多，私募基金作為一種新型的風險投資模式，成為服務實體經濟發展不可缺少的融資渠道。私募基金近年來發展迅猛，投資市場日趨活躍，成為繼銀行信貸和資本市場之后的第三大融資市場主體。實際運作中，私募基金主要存在三種法律形式，包括公司制、合伙制和契約制。不同法律形式下的私募基金，由于交易結構的不同會導致不同的稅收風險。由于契約制無獨立的納稅主體，本文以公司制、合伙制私募基金的法律主體形式為出發點，分析不同法律形式下，不同交易結構下的增值稅、企業所得稅稅收風險問題，例如委托投資的稅收風險、股+債的納稅風險、可轉債納稅時點風險、多層嵌套的稅收風險、名股實債的稅收風險、無息借款的稅收風險等。本文進一步結合實際案例對不同交易結構下的稅收風險進行總結分析，提出私募基金稅收風險應對策略。

　　關鍵詞：私募基金;交易結構;稅收風險;應對策略

　　一、私募基金法律形式

　　私募基金法律形式主要包括公司制、合伙制和契約制。公司制私募基金是指由具有共同投資目標的股東組成，并設有最高權力機關股東大會、執行機關董事會和監督機關監事會。通過對這三大機關進行相應的權力配置和制衡，使公司盡最大努力為股東的利益服務。同時，投資者通過購買公司的基金份額，即成為該公司的股東,股東根據持有的股份比例享有基金收益分配權。合伙制私募基金是指由普通合伙人和有限合伙人組成，通過簽署《合伙協議》約定普通合伙人及有限合伙人的權利、義務，約定費用承擔方式及收益分配規則。合伙人會議是合伙制基金最高權力機構。契約型私募基金以簽署基金合同為形式募集基金，資金管理人、基金托管人和基金持有人之間根據合同契約確立相互之間的權利和義務關系，契約制私募基金沒有獨立的法律主體，這也是契約型基金較公司制基金、合伙制基金最大的不同。本文重點分析、探討公司制和合伙制私募基金的稅收風險以及應對策略。

　　二、不同法律形式下私募基金交易結構稅收風險分析

　　(一)公司制基金稅務風險

　　公司制私募基金在實際運作過程中，優點是公司治理結構成熟，股東同股同權，不存在收益結構化分級，缺點是公司制基金需要繳納企業所得稅，當交易結構設計不合理時，會存在以下納稅風險。1.委托投資交易結構下的企業所得稅納稅風險A基金和B基金均為私募基金管理人甲管理的公司制基金，甲通過股東大會和投資決策委員會決策基金投資事項，根據投委會決議及股東大會議表決，A基金和B基金分別出資5000萬元投資乙企業，B基金的投資以簽署委托協議方式委托A基金投資乙企業，即名義上乙企業的投資人只有A基金，A基金是乙企業的股東，投資金額為1億元。這種交易結構下，乙企業對其股東A基金進行分紅，A基金收到的分紅包含了B基金應享有的分紅，A基金對B基金進行收益劃轉時，B基金如果以收到的是分紅款為由未繳納企業所得稅，就會存在納稅風險。雖然實質上，該部分分紅收益來源乙企業的未分配利潤，實質上屬于免稅收入，但是從形式上，B基金和乙企業無直接關聯，而A基金與B基金只是委托關系，故B基金收到的分紅收益無法享受免稅政策。2.股+債的交易結構下的企業所得稅納稅風險A基金總規模2億元，其中股東1出資100萬元，股東2出資5000元，股東3出資1.49億元。A基金通過銀行向項目公司發放委托貸款2億元，利率8%，期限3年，按季付息。風控措施為項目公司以其持有的B公司的100%股權作為質押條件，A基金以100萬元收購B公司100%股權，收購日，B公司賬面凈資產為1億元，且其名下擁有的某市區的商業用地評估溢價2億元。貸款期滿且足額償還本息后，B公司可按100萬元平價回購其100%的股權。在這種交易模式下，該風控措施最大程度的降低了A基金貸款的回收風險，但是當貸款期滿B公司回購股權時，回購價款未發生溢價，A基金則無需繳納股權轉讓溢價產生的企業所得稅。但由于B企業的可辨認凈資產的賬面價值遠高于100萬元，可能會被認定回購價款不公允，需要進行評估確定轉讓價款，如評估價格高于轉讓價格，可能會面臨股權轉讓溢價部分繳納企業所得稅的風險。3.股權回購交易結構下的增值稅納稅風險A基金以股權方式向項目公司增資1億元，簽署《投資協議》，根據投資安排，項目公司應于3年內完成IPO，同時投資協議設置了業績承諾、回購等投資條款，投資協議約定，如3年內的任意一年經審計凈利潤未達到業績承諾，或者3年后未成功上市，A基金有權要求項目公司大股東對A基金持有的項目的股權進行回購，回購價款=A基金的投資款*(1+10%)N，其中N表示投資年份。該種交易結構下，如項目公司未在3年后成功上市，A基金與其大股東簽署了股權回購協議，回購價款根據《投資協議》約定計算，鑒于A基金與項目公司大股東簽署的股權回購協議，A基金以轉讓價款溢價部分繳納企業所得稅。但是，鑒于回購價款按固定的利率計算所得，此股權轉讓/回購交易可能會被認定貸款服務，該筆交易的溢價部分可能會被認定為利息性質，一旦被認定為利息性質，則面臨繳納增值稅的風險。

　　(二)合伙制基金稅務風險

　　合伙制基金收益分配機制靈活，所得稅適用“先分后稅”的原則，本文主要針對不同的交易結構案例，分析其面臨的增值稅納稅風險。1.可轉債投資交易結構下的增值稅延遲納稅風險A基金以可轉債形式投資于B企業，投資協議約定，A基金通過委托貸款方式投資于B企業，金額1億元，年利率為10%復利，兩年后，如果B企業凈利潤達到1億元，A基金有權以其債權的本息合計數以特定的價格轉為B企業的股權;如果B企業凈利潤未達到目標，A基金則一次性收回本息。這種交易結構下，A基金一般的處理方式是按權責發生制計提利息收入，但未繳納增值稅，到投資期滿2年的時點再繳納增值稅。該交易結構存在納稅時點風險，根據投資協議，納稅時點是2年后，但是根據委貸協議，一般是季度結息付款(這是銀行委貸協議的標準版本)，實際運作中是以投資協議還本付息日為納稅時點還是以委托協議約定的結息日為納稅時點存在較大的不確定性，以投資協議為依據，可能面臨較大的延遲納稅風險。2.名股實債交易結構下的增值稅納稅風險A基金與B企業簽署《股權投資協議》，協議約定A基金投資1億元持有B企業50%的股權，同時約定B企業以每股特定的價格回購A企業持有的股權或約定按每年10%利率計算回購價款。基于被投企業資產負債率的考慮，或者基金層面債權投資的限制，私募基金往往會通過上述投資交易結構安排投資。這種交易結構下，A基金對B企業的投資名義上屬于股權投資，B企業回購時支付的回購價款屬于股權溢價，不需繳納增值稅。但該交易本質為債權性質，而非股權性質，故在實際運作中，名股實債的交易結構面臨較大的增值稅納稅風險。3.無息借款交易結構下的增值稅納稅風險A基金總投資規模約9億元，其中LP1作為優先級出資3億元，LP2作為中間級出資3億元，LP3出資2.8億元作為劣后級，GP出資200萬元。A基金以490萬元收購項目公司49%的股權，通過銀行向向項目公司發放貸款6億元，年利率8%，期限兩年，按季付息;以股東借款方式向項目公司提供無息借款2.8億元，項目公司與LP3是關聯方，期限兩年。這種交易結構下，A基金對項目公司提供的無息借款實質上未收取任何利息，故未繳納增值稅。但是根據財稅[2016]36號文件第十四條規定，無息借款可能會被認定為視同銷售服務行為，面臨增值稅稅收風險。4.業績補償交易結構下的增值稅納稅風險A基金以股權方式向項目公司增資2億元，簽署《投資協議》，根據投資安排，項目公司應于3年內完成IPO，同時投資協議設置了業績承諾、業績補償、回購等投資條款，例如：項目公司承諾自投資年份開始，未來3年經審計的凈利潤分別不低于5000萬元、6000萬元和8000萬元，若經審計的凈利潤低于業績承諾，項目公司應按以下方式對A基金進行現金補償，計算公式為：V=P*(1-C/P)，其中V是現金補償金額，P為當年度的業績承諾，C為當年度實際經審計凈利潤。該種交易結構的設置，可防范股權投資風險，降低股權投資損失，但是當出現觸發業績補償條款時，項目公司一般會面臨經營狀態未達到預期，資金鏈緊張等問題，現金補償大概率不會如期兌現，在未收到業績補償的時候，A基金不會做計提收益處理，未履行增值稅納稅義務，但是根據協議約定，A基金有收取業務補償的權利，應根據協議確認業績補償收入，面臨增值稅納稅風險。5.FOF交易結構下的增值稅納稅風險為加大投資杠桿，實際業務中部分債權投資采取FOF交易結構，即母基金投資子基金的形式，舉例說明：假設A基金為母基金，作為中間級合伙人投資B基金1億元，B基金通過銀行發放委托貸款投資項目公司甲5億元，年利率10%，期限3年，根據合伙協議約定，在B基金分配給優先級合伙人收益后，A基金享有不低于8%的收益回報。在該交易模式下，B基金層面因發放委托貸款收取的利息收入應按稅法繳納增值稅，B基金向A基金分配投資收益，A基金以收到的為投資收益，則不需要繳納增值稅，但是A基金收取的是固定收益，并非真正意義上的投資收益，A基金收到的投資收益則面臨繳納增值稅的風險。

　　三、不同法律形式下私募基金交易結構稅務風險應對策略

　　(一)公司制私募基金稅務風險應對策略

　　1.加強投資交易結構設計，規避納稅風險由于公司制私募基金治理結構完善，雖然實質上是一個基金，但形式上確是一個公司，基金收入不僅要繳納增值稅，還需繳納企業所得稅，所以在設計投資交易結構時，需要特別注意企業所得稅的納稅風險。本文認為在公司制私募基金中若要規避委托投資交易結構的企業所得稅的納稅風險，可以將B基金作為A基金的股東，A基金收到分紅收益以股東分紅形式分回給B基金，那么B基金收到的不論從實質上還是形式上均收到的分紅款，則可以規避繳納企業所得稅的納稅風險。2.完善定價機制，規避納稅風險本文中提到的股+債、股權回購等交易案例，主要闡述了交易過程可能存在的企業所得稅、增值稅的稅收風險，本文認為在股+債的交易案例中，股權轉讓價款應盡量符合市場定價原則，而不是隨意定價;股權回購交易案例中，回購價款的定價不應完全以貸款利率計算而得，根據投資談判情況，可以上下浮動一定數額，通過改變定價原則應對上述稅收風險。

　　(二)合伙制私募基金稅務風險應對策略

　　基于合伙制私募基金投資收益分配機制靈活，收益結構可以分層設計，可設置優先級、中間級和劣后級三層收益分配結構，所以實際業務中合伙制私募基金存在較為普通，本文也較大篇幅的闡述了不同交易結構下，合伙制私募基金面臨的增值稅稅收風險，如何應對上述稅收風險，簡要探討如下：1.細化投資相關協議條款，明確納稅時點可轉債投資交易結構，大部分投資業務人員認為沒有收入就不需要納稅，哪個時點付息并不重要。財稅〔2016〕36號文件規定：“增值稅納稅義務、扣繳義務發生時間為納稅人發生應稅行為并收訖銷售款項或取得索取銷售款項憑據的當天，先開具發票的，為開具發票的當天，其中取得索取銷售款項憑據的當天，是指書面合同確定的付款日期”。根據文件規定，可轉債投資雖然沒有實際支付利息，但委貸協議約定了按季付息，則應該按季繳納增值稅，所以為應對該交易結構下的稅收風險，委貸協議與投資協議付息時點應保持一致，即約定2年一次性還本付息。2.完善投資方案，確保投資實質與形式一致名股實債交易結構從形式上滿足了股權投資要求，降低了被投資企業資產負債率，但是實質上并未緩解被投資企業的償債壓力，而私募基金還面臨增值稅的稅收風險。本文認為化解該交易模式下的稅收風險可以從兩個方面著手，一方面，遵循實質大于形式的原則，股權回購價款超過成本部分按照利息收入性質繳納增值稅;另一方面，如果投資條件允許，可以作為優先股股東投資被投企業，做真正的股權投資，根據資金成本設置明確的優先股股息收益率，每年可以收取定額股息分紅，保障投資收益。3.加強稅務相關法規學習，謹慎處理視同銷售業務無息借款交易結構實質是引入被投企業方資金，增加基金層面投資安全墊，但是無息借款部分交易安排，無疑增加了基金的稅收風險。本文認為無息借款部分應該根據視同銷售原則，按照銀行貸款同期利率計算利息收入繳納增值稅及附加，或者以股東增資形式投資于被投企業，避免簽署無息借款這類的交易條款。4.及時落實協議相關條款，減少風險敞口業績補償交易結構是為了保障股權投資的投資收益，但是觸發業績補償條款時，實際業務中很少有被投資企業能夠實際給付基金業績補償。本文認為應對現金業績補償的稅收風險，可以在觸發現金業績補償條款時，及時與被投企業簽署關于業績補償的補充協議，明確該部分補償的兌現能力，如不能按原投資協議兌現，應及時約定新的補償機制，以此規避該交易結構下的稅收風險。5.充分了解稅收風險，選擇最優交易結構FOF交易結構在近幾年的私募基金業務中已經比較少見，主要是由于金融危機爆發后，高“杠桿化”的風險開始為更多人所認識，企業和機構紛紛開始考慮“去杠桿化”。本文認為FOF模式下的債權投資取得的投資收益，不管是在子基金層面的利息收入還是在母基金層面的“投資收益”，本質上都是利息性質，應該按規定繳納增值稅，可規避稅收風險。由此可見FOF交易結構安排下的債權投資，雖然加大了杠桿，提高了投資收益，但也增加了稅負成本，故FOF的交易結構更適用于股權投資而非債權投資，進行投資時應充分考慮稅收風險、稅負成本，選擇最優交易結構。

　　參考文獻

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